商法的价值---理论与现实之间/赵军

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 02:27:08   浏览:9665   来源:法律资料网
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商法的价值
-------------理论与现实之间
赵军
按:本文以一般意义上关于法律价值的学说入手,分析”价值“这一概念的内涵及外延,从法理上阐述自己的观点,并结合实际来讨论法对实际生活的价值意义。
引言:
但凡论及价值的问题,都是涉及判断的问题,亦即一个判断标准的问题。而一旦涉及标准的问题,必然是本质的、基础的问题。对于法律尤为如此。自有人类社会以来,法律作为一种社会现象,在不同地域、不同民族的不同发展阶段中以不同的面目出现,发挥了莫大的作用,实际上我们可以认为法律制度是对人类文明影响最为深远的制度,由此,讨论其价值问题便益发显得复杂。但是,若想真正达到本次讨论的目的,认清商法这一重要法律部门的价值,必须对于这一概念的上位概念——法律的价值作一番梳理、认识,在廓清理论的情况下来认识事物,符合演绎逻辑的规律。笔者循此路径,述各家之言,亦略陈鄙陋之见,其缺略错落之处在所难免,还望指正。
一、什么是“商法的价值”
§1法律的价值——一般意义上的讨论
法律的价值问题是法理学的基本问题之一,历代大师多有论述,因此,必不可少的要参诸各大家们的论述、观点,从各个角度思考这个问题。
自然法学派:正义乃法律的最高价值
自然法学派自古希腊的朴素唯物主义思想肇始,经斯多噶派自然哲学观的渗透,形成一种基于自然理性的观点:人类(甚至世间万物)要基于理性生存,故一切存在必然合于此最高的理性,对于法律而言,这个可以评判诸法的至高之法就是自然法。自然法乃是评判实体法的善恶公平与否的根本。自然法学家相信有绝对价值的存在,认为“法律就是实现这些价值的一种手段”。[1]而这些价值的归纳集合就是“正义”,“正义”是法的最高价值。
自然法作为一种说明问题的方法是好的,但实际情况是否如此,值得怀疑。所谓一切法律“客观存在”基础的自然法到底是不是存在,人们只有存疑。法律的特点之一是明示,由明示而取得威信。而作为“万法之法”的自然法,仅存在于法学家自由驰骋的想象之中,理论上固然完美,却缺乏实际的意义。正如梅因所说,是“似乎可信的和内容丰富的、但绝对未经证实”的理论。[2]这样虚无缥缈的理论难免会让人想到万能的上帝,而万能的上的却是从不降临人间的,因此必得有更实际的解释才行。
新康德主义:自由意志+社会理想+社会的客观价值
新康德主义学派将康德的批判哲学方法用于法律价值的研究,尤以拉德布鲁赫为代表。他批判康德仅根据“个人的自由意志”来判断法律之形成流于空洞,无益于实际问题的解决;亦批判了施塔姆勒以法律内容与形式相对立将价值判断只限于形式,提出“自由意志”+“社会理想”+“社会的客观价值”为评判法律的标准。而所谓的“社会的客观价值”就是正义。与自然主义不同,拉氏不同意有终极的正义,他认为此正义乃由信仰决定,各个社会间颇有不同。然后基于技术的考虑,加上“法确定性”的观念,即要求国家颁布和维持一个实在的和有约束力的稳定的法律制度。
新康德主义把法律的价值看作法律的理想境界,属于“应然”领域之内,而用分配正义和便利、确定性诸原则,给法律的价值赋予更多现实的内容。这种价值是相对的。
社会法学派:社会利益的最大化
以庞德为代表的社会法学派完全站在社会实证主义的立场来论述法律的价值。在他看来,法律作为一种行为准则,必须可以被人评判,且此评判准则必须为人们普遍接受。而此一准则就是经验的方法,“从经验中寻求某种能在丝毫无损于整个利益方案的条件下使各个冲突的利益得到调整,并同时经由这种经验的合理发展的方法。这样,尺度就成为能在最小阻碍和浪费条件下调整关系和安排行为的实际东西”。[3]舍此以外,任何评判都是不可取的(或不可行的)。
庞德的这一观点固然明白清楚,但有自己的困难:1、没有给道德评价留出余地。比如说,人体器官的买卖在很大程度上是可以调节社会利益冲突的(买者得命,卖者得钱,完全符合经济学原理),可是没有任何国家的法律允许人体器官的买卖。[4]2、利益之间的衡量本身就是一个极其困难的问题,很难说相抵触的利益之间有主次优劣之分,很多情况下根本就找不到解决的方案(想一想巴以冲突)。而此时,法律仅以强制给出一个并不合理的“解决”,难以体现法律的价值。可见,纯粹的实证主义的态度也是有困难的。
§2私见:借历史的观点与经济的观点;商法的价值
法律作为一种实然的存在,不仅具有现实的意义,更具有历史的意义。任何法律的形成都摆脱不了历史地塑造。诚然,法律自有其自身的规律,但法律作为人类文明的重要组成部分,其内在的规律是嵌入历史的整体框架之中的,洽合于人类历史的逻辑的。因此,对其研究,不得不从历史的角度展开。萨维尼的历史法学观点过于强调民族差异性对于法学的意义,与此相反,我觉得历史对于法学的作用并不主要体现在这上面。历史之于法律的最大意义,乃是提供了一个平台或环境,使得法律得以在其中演进。用哈耶克的分法,人类社会可分为内部的自生的秩序(comos)外部的可控秩序(taxis)。他用这个观点来区分法律并反对国家控制乃至制定法以弘扬自由主义。这确乎有些偏颇,但亦不失其道理。法的存在,本质上是一种人类因某些需求而产生的制度性的路径依赖,法的强制,正好保证了制度的稳定。从这一过程出发来考察法律的价值的概念,我们无需再将其推上崇高的“理性”,或者仅止于计算无法计算的利益的得丧,我们所可评判的,只是法律这一客观存在对于这一路径的合理性。此合理性,不只来自于历史的考察,即是说内生秩序的延续性,而且来源于对于现实的衡量。对于任何事情我们都不希求其有恒定不变的可能。对于法亦然。每一时代的人们都有权审视自己当代的法律,并有权做出修订,从而使其在客观上符合历史的内在逻辑(至于这一逻辑的具体内容,我实在是不清楚,这需要考察整个的人类文明是才有可能得出——而且未必是一个确定性的结果,因为历史在发展演化中),而又符合于经济性——这不是物质意义上的经济性,而是一种近乎于自然选择般的“趋势”,亦即路径选择过程在某一具体时刻的具体倾向(其实体的表现就是立法)。这二者是统一的。法的价值,就在于维护这种统一,从而保持人类文明的一致并使之沿自己的道路前进——文明是“人造而不可控制的”。
这种观点尤其适用于商法。作为民法的重要部分,商法是一种典型的内生型秩序。与公法强调公权力不同,商法的规范领域与方式,决定它必是一种自发的、平等的、发展的系统。这类系统的价值,正在于维护自己所规范的领域本身,使之作为一个相对独立的领域可以存在下去。因此,商法的最大价值就在于保护商事传统的历史进行,表现在每一个特定的阶段就是保护市场的秩序。在这一范畴下,由于商事领域的特殊性,引入了许多原则,建立了一系列制度。由此架构起来的商事领域成了古代世界以来人类活动中最引人注目的一部分,并会持续下去。对外,则否决拒斥不守这种制度不遵从这些原则的可能,使人类的商行为仍旧沿着自生自发的道路前进。以下的论述,将着力于其内部原则及相应制度的实践价值的展开。
二、商法的价值:实践中的意义
基于交换发展起来的复杂多变的商行为,决定了商法的基本特征:趋利、公平、自由。这些理念,迭见于历代名家著作,亦为一般人所接受。由此引伸出的商法的原则,或者说,商法的基本内核,决定了商法的制度,进而实现了现实意义上商法的价值。
§1、利润最大化原则
“贸易乃财富的源泉”。[6]商事行为之本质在于追逐利益。因此,没有任何理由剥夺商人追求利润的权利,相反,应该促进他们逐利的自由,进而促进共同的繁荣。所以商法严格遵守这一铁律。比如对于商事组织,特别是公司的资本的增减,商法有程序的规定,但都不予以绝对禁止,以便于公司根据具体情况做出合理调节取得最大利润。
§2、诚信原则
此原则基于公平理念之上,规制了商行为的具体形态。交易的经济学特性——平等体现在道德中为公平,交易的双方必须不得使用欺瞒手段使对方处于不利地位。这也体现了交易安全的需要。商行为的广泛与复杂性要求仅仅凭法律的规制是不够的,必须有道义上的注意才足以保障交易的安全。诚信原则之确立,不仅有利于保护交易相对人,推而广之,实际上有利于整个市场秩序的稳定,效率的提高,因此各国商法都确认了诚信原则。如《美国统一商法典》在其总则第1-201条第19款中还对此做出了定义:“诚信原则是指在相关的行为或交易中忠于事实的真相”。又如《意大利民法典》第1176条:“在债的商事契约成立之后,交易人应尽善良家父般的勤谨注意。”
§3、简便敏捷的原则
此原则也出于对与经济性的需要。当今商事行为数量巨大,必须有明确的规定时的交易的进行便利、快捷,以利于商事关系的流转,由此引申几个原则与制度:
1、自由原则:交易基于双方之意思即可成立,通过相互间契约的订立而达成。这就排除了繁琐的程序与方式,使得交易简便。
2、交易行为多用固定形式。比如各种证件如股票、汇票、本票、支票等都使其定型化,便于使用。又如有价证券的转让,只需已交付或背书方式即可。还有定型化合同,也是起到了便利交易的目的。
3、短期时效制度。商事交易反复进行,要求迅速了结,因此立法上多采取短期时效制度。如诉讼时效制度;票据付款期限制度。
4、权利证券化。为促进权利的转让与流通,设立权利证券制度。比如公司股票、公司债券、仓单、提单、保险单以及票据有价证券。
5、简易免责的规定。如买受人对于由他地送到之物,如不及时以相当方法证明其瑕疵存在,就推定其领受时无瑕疵。
§4、安全原则
商事交易与交易人切身利益息息相关,所以重视交易安全。为此创设了很多有效的制度,其中主要有:
1、信息披露制度。主旨在于增强市场透明度。当事人了解确切的消息有利于保护交易安全。如公司的设立、合并、分立、注销都必须公告;公司破产必须登记;船舶也必须登记等等。又如在交易活动中有众多的通知义务。如货物的买卖中,对迟到的承诺,要约人应向相对人立即发出迟到通知。
2、要式制度。某些商事交易在形式上应该严格依照法律的规定,当事人不得随意变更。如票据法中关于汇票、本票、支票应记载的事实,保险法中关于保险契约记载的事项,海商法中关于海上货物运所契约的记载或载货证券的规定,等等。
3、外观制度。继一交易当事人的外观为准去认定其行为所生的法律效果。依此原则,交易完成后,为重信用关系,避免给当事人造成意外的伤害,原则上不得撤销。如表见代理。
4、无因性制度。无因性制度保基础行为与派生性行为相分离,基础行为无效,不影响派生性行为的效力。主要是在票据制度中应用。
5、严格责任制度。由于商事活动最具社会性、利益性,为保护交易人的合法利益,许多国家商法都采用严格责任原则,包括无过错原则和连带责任。
§5社会责任原则
现代社会人与人之间的联系日益广泛,各种不确定性日渐增大,使得“个人本位”的局限性与现实的矛盾日渐突出,“社会本位”成为矫正私法不足的补充理念。商法也逐渐具备了公法的性质。商人已经不仅考虑如何盈利,还要关心社会利益,在追逐利润的同时尽可能的造福社会。
企业的社会责任,指企业在处理有关利益问题时必须遵守的法律上的和道义上义务和道德感。主要包括:
1、对相关社会集团的社会责任。相关社会集团指股东、顾客、债权人、雇员、政府和社会。对于以上不同的人群,企业要尽不同的责任,比如为股东谋取尽可能多的回报,为顾客提供价廉物美和优质服务,等等。
2、保护生态环境的责任。现代生态环境之恶化,多是由于工业企业所致。上世纪后半叶以来,人类日益认识到保护生态环境的重要性,各国也纷纷立法。企业应对于保护生态有极高的责任感并积极参与进来。这既是法定的,也是道义上要求。
3、保护消费者利益。企业和消费者是不可分割的。作为商行为的双方,自然应对对方尽善意的保护。又消费者一般处于弱势地位,对其利益的保护更见紧要。只有商业企业充分尽到应尽的责任,才会有良好的经营业绩。
总之,商法对于商行为的方方面面作了全面的规定,有力的保障了交易的效率、公平、安全与社会责任性,对现实意义中的商事关系极为重要。以上所述只是极简略的一部分,仅此便已看出上法现实价值的巨大了。
结语
商行为是一种有着悠久历史和强大生命力的行为。尤其在人已经普遍商化的现代,其重要性更是远远超出历史上的任何时代,而其复杂性也提高了。作为商行为规范的商法也日益复杂、重要。我尽自己最大努力写的这篇文章有很多缺陷,限于学识,暂时还不能弥补,因此热忱地希望老师的指导。
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关于印发《2007年环境法制宣传教育工作要点》的通知

国家环境保护总局


环函〔2007〕122号




关于印发《2007年环境法制宣传教育工作要点》的通知


各省、自治区、直辖市环境保护局(厅),计划单列市环境保护局,副省级城市环境保护局,各直属单位,各派出机构:

为贯彻落实中央宣传部、中央组织部、司法部、全国普及法律常识办公室《关于进一步加强领导干部学法用法 提高依法执政能力的意见》(司发通〔2007〕12号)、全国普及法律常识办公室《关于印发〈二OO七年全国普法依法治理工作要点〉的通知》(普法办〔2007〕1号)和《国家环境保护总局关于开展环境法制宣传教育的第五个五年规划》(环发〔2006〕122号),我局组织制定了《2007年环境法制宣传教育工作要点》,现印发给你们,请结合本地区、本单位的工作实际,认真贯彻执行。

附件:2007年环境法制宣传教育工作要点

二○○七年四月九日

主题词:环保 法制 宣传 教育 通知

抄送:全国普及法律常识办公室,司法部。

附件:

2007年环境法制宣传教育工作要点

  2007年是深入贯彻落实科学发展观、积极推进社会主义和谐社会建设的重要一年,也是实施《国家环境保护总局关于开展环境法制宣传教育的第五个五年规划》(以下简称 “五五”普法规划)的关键之年,做好今年的环境法制宣传教育工作意义重大。环保系统要紧紧围绕构建社会主义和谐社会的总目标和总要求,全面落实科学发展观,深入贯彻党的十六届六中全会精神,认真做好环境法制宣传教育工作。

  2007年环保系统法制宣传教育工作要点是:

一、做好2006年法制宣传教育工作总结,认真部署2007年工作

  (一)总结2006年法制宣传教育工作。2006年是“五五”普法的开局之年,全国环保系统积极落实环保系统“五五”普法规划,切实加强领导,抓住宣传重点,创新宣传方式,扎实开展宣传活动,为环保事业发展创造了良好的法治氛围。各地区、各单位要结合各自工作情况,对2006年取得的成绩和经验进行认真总结。

(二)结合年度工作计划,制订2007年法制宣传教育工作要点。各级环保部门要针对环保法制宣传教育工作所面临的新形势、新任务、新要求,制定本地区、本单位2007年法制宣传教育工作要点,积极开展环保“五五”普法工作,以优异的成绩迎接十七大的召开。

2007年,环境法制宣传教育工作的指导思想是:坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导,深入学习《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》和第六次全国环境保护大会精神,全面贯彻落实科学发展观,认真贯彻党的十六大和十六届三中、四中、五中、六中全会精神,全面实施“五五”普法规划和全国人大常委会决议,以化解社会矛盾为主线,不断提高全民法律素质和全社会法治化管理水平,最大限度地增加和谐因素和减少不和谐因素,为构建社会主义和谐社会创造良好法治环境,以优异成绩迎接党的十七大胜利召开。

二、开展以宪法为核心的法制宣传教育活动,为环保事业发展营造良好的法治环境

(一)深入开展以学习宪法为核心的法律法规学习活动。要把学习宣传宪法的活动贯穿于“五五”普法教育工作始终。在环保系统广大干部职工中,牢固树立宪法是国家根本大法、国家一切权力属于人民、公民权利与义务相一致等法治观念,促进崇尚宪法、遵守宪法、维护宪法的良好氛围的形成。

  (二)加强对新颁布实施法律法规的宣传。2007年,重点宣传《物权法》、《各级人民代表大会常务委员会监督法》、《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》、《最高人民法院关于审理环境污染刑事案件具体运用法律若干问题的解释》、《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》、《环境保护违法违纪行为处分暂行规定》、《环境行政复议与行政应诉办法》等。为相关法律法规的顺利实施创造良好的条件。

三、抓好对重点对象的环境法制宣传教育工作,切实提高法制宣传教育效果

(一)加强领导干部法制宣传教育。贯彻落实中央宣传部、中央组织部、司法部、全国普及法律常识办公室《关于进一步加强领导干部学法用法提高依法执政能力的意见》(司发通〔2007〕12号),进一步推进领导干部法制教育日常化、制度化、规范化。继续完善和落实党委(组)理论学习中心组集体学法、领导干部法制讲座、领导干部法律培训、领导干部自学法律、重大事项决策法律咨询等制度,逐步把学习和掌握法律知识的情况作为领导干部年度考核和任用考察时的重要内容。

(二)加强公务员法制宣传教育。推行公务员学法制度,加强对公务员的法制教育和培训,把加强依法行政培训纳入公务员初任、任职、年度培训规划,逐步实现公务员法律知识考试考核工作规范化。充分利用法制培训、法制讲座、法制报告、普法考试等形式和管理服务工作,开展公务员学法和法治实践活动。

  (三)坚持把服务人民群众作为环境法制宣传教育工作的出发点和落脚点,结合人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题,贴近实际、贴近生活、贴近群众,积极开展环境法治实践活动,引导人民群众依法有序地参与环境保护,依法有序地维护自身的合法环境权益。

四、注重社会法治舆论氛围的营造,努力创新环境法制宣传的方式方法

  (一)高度重视运用大众新闻媒体进行环境法制宣传。积极推动和全力支持《中国环境报》、《环境保护》杂志等媒体开展富有成效地环境法制宣传教育工作。

  (二)加大网络环境法制宣传教育的力度。认真贯彻《司法部、国务院新闻办、全国普法办关于加强互联网法制宣传教育工作的意见》,进一步加强环境法制宣传教育网页建设,充分利用普法网络平台来推动工作。

(三)切实组织好“65”世界环境日和“124”全国法制宣传日系列宣传活动。各地要早计划、早安排,积极扩大“65”世界环境日和“124”全国法制宣传日的品牌效应,不断丰富其内容和形式,力争取得更大的社会效果。

五、大力推进依法行政,积极促进环境法制宣传教育与环境保护实践相结合

(一)继续全面贯彻落实《国家环境保护总局关于开展环境法制宣传教育的第五个五年规划》中的各项工作,全面提高环保系统依法行政的能力和水平。

(二)继续推行行政执法责任制,加强环保行政执法监督制度建设,进一步规范环保行政执法程序,加强本地区环保行政执法人员的岗位培训工作。

(三)做好清理整顿不法排污企业保障群众健康环保行动等专项执法工作。严厉查处各类环保违法行为,曝光典型案件,宣传相关法律法规。

六、切实加强领导,为环境法制宣传教育工作提供保障

(一)切实加强领导,把环境法制宣传教育工作不断推向深入。各级环保部门要健全法制宣传教育领导机构和办事机构,充分发挥组织、协调、指导和检查作用。

(二)积极落实普法宣传教育工作经费。各级环保部门要将普法经费列入预算,为环境法制宣传教育工作提供有力保障,确保各项法制宣传教育活动的顺利进行。

(三)深入开展调查研究。各级环保部门要坚持理论与实践相结合,围绕环境法制宣传教育工作中的重大理论和实践问题,深入开展调查研究,努力探索和把握新形势下环境法制宣传教育的特点和规律。建立法制宣传教育评估机制、指标考核体系,畅通信息交流和反馈渠道,健全工作信息情况通报制度,为不断优化环境法制宣传教育工作提供有力支撑。



历代典权特征略考
黄 忠
(西南政法大学,重庆400031)
【摘要】史籍上关于典的最早记载最早可以追溯到西周。现代意义上的典权制度之雏形可能是从南北朝时期开始形成的。经隋唐、两宋、元的发展,至明、清时期,固有法上的典基本上已经成型:典与卖有了严格区分。但典与质的分界却是在民国编纂民法典时方予定型的。
【关键词】典权 特征 卖 质 历史

一、问题的提出及研究进路
我国古代缺乏现代意义的民法。因而我国民法学多以“民法”一词,肇始于罗马法之“市民法”,后经法德之继受和发展,清末变法从日本引入我国为通说。[1](P3)这种认识,固然不无道理。但是我们也须注意,在丰富而悠久的中国古代法律史中,虽无现代民法的概念,但却存着财产关系与人身关系和相应的法律调整。[2](P1)这种调整当然可以构成具有实质意义的民法规则。
而在所有涉及财产关系的民法规则中,有关典权的法律制度又被认为是我国所特有的法律制度。诚如学者所言:典权是中国特有的制度,为各国物权制度所无。[3](P259)对于这样一个极具固有法色彩的制度,虽然理论界对之的存废仍存有争议,但梁慧星教授和王利明教授在各自所主编的《中国物权法草案建议稿》中都对典权制度作了规定。因而典权之论争理应由存废之争转入典权制度的具体设计之上了,但现有的关涉典权的讨论仍大多限于典权之存废论,而尚未对典权之内容,尤其是典权的历史作深入研究。本文试从历史的角度,对这一极具固有法色彩的制度的产生、发展以及在各个历史时期所呈现出的特点作一考证,以求更准确地构画出典权制度在中国历史上的本来面目,从而有利于当下的立法者对之进行改造,以取其精华、弃其糟粕,进而设计出适应时代发展的要求的典权制度。
在作考证之前,必须先作一点说明,那就是,我认为任何制度本身都不可能是一蹴而就的。换言之,任何一种制度在其产生之初,不可能完全具备其现在所具备的所有特征。因而本文对典权的考察将从“典”字的词源出发,而不拘于其是否已完全具备了现在典所应具有的本质特征。
二、“典”字的最早使用与典权的萌芽
(一)典字的最早使用:西周时期的“典”
有学者认为《后汉书·刘虞传》:“虞所赉赏,典当胡夷”为史籍上有关典之最早记载。①[4](P456)这种认识,是不合史实的。经考证早在西周的《格伯 》中就已有“典”的记载。该铭文曰:“... ...铸 ,用典格伯田,迈年子子孙孙永保用。”②据此,可以认为对于典的记载至少可以追溯到西周。对于《格伯毁》中“典”的含义,有学者认为其反映的已是典权关系,也学者认为实际上那不是典,而是出租,另外也有学者认为它反映的是买卖关系。[5](P155)我认为单从铭文的文义而言,“典”字似应作买卖解:因为绷生将三十亩田“典”于柏格后,柏格可以“迈年子子孙孙永保用”。这种无期限的使用权交换应当是一种买卖关系。但是必须注意到,在西周,土地属于国有或国说王有。土地本身是不能买卖的。因而将“典”作买卖解与历史不合。同样,将“典”认为现代意义上的典亦是不合史实的,因为现代意义上的典乃活卖,它应以土地的私有为前提。所以从历史角度看,《格伯 》中的“典”应作出租解。
假如《格伯 》中的“典”为“租”,那么,可以认为词源意义上的“典”从其使用之始便具有用益的特色,即依“典”可以“永保用”。同时,典也是对禁止买卖土地规定的一种变通做法。即在西周土地归王有的背景下,由于不能够通过买卖来进行土地的转让,但这种转让从现实角度看又是必须的,因而创造出了“典”以代替“买卖”,从而避免了对禁止买卖土地原则的违反。所以可以认为“典”的产生有迂回脱法的意味。这就是我们考证典的词源的两点启示。
(二)典权的萌芽:南北朝时期的附赎回条件买卖
在秦汉时期,虽然土地已经可以作为私人所有权的客体,因而土地的交换从逻辑上已经成为了可能,但史上料对这一时期中有关典卖的记载甚少。因而囿于资料缺乏,现无法对这一时期的情况作论述。
到了三国两晋南北朝时期,土地的私有制在前世的基础上有了进一步发展。各王朝对于这种私有权予以了法律上的认可,并明确了个人所有权的保护,因而为土地的典卖扫清了障碍。
从现有史料上看,现代意义上的典权制度至少可以追溯至南北朝时期。《通典·食货·田制》引《六朝宋孝王关东风俗传》云:“帖卖者,帖荒田七年,熟田五年,钱还地还,依令听许。”据学者解释,这种帖卖(又作贴卖)是附有赎田条件的买卖。[6](P219)因而可以认为它已经具有了现代意义的典权所要求的基本特征了。但必须注意的是,在这个时期对于这种附有回赎条件的买卖,史料上大多不用“典”称之。上文所引之例是以帖卖称之。另又有以质称之的。如《南齐书·陆澄法》载“杨州主簿顾测,以两奴就鲜质钱,鲜死,子日卓 诬为卖券。”这里陆鲜子将质券赖为卖券,企图不让质者回赎。所以可以说这里所讲的质是后世所称的“活卖”。又如《南史·齐宗室·坦之传》云:“... ...检家孝贫,唯有质钱帖子数百”。胡三省注《通鉴》曰“质钱帖者,以物质钱,钱主给帖与之,以为照验,他日出子本钱收赎。”总之在南北朝时期,这种附有赎回条件的买卖已经兴起,只是在当时鲜有将之以典相称的,所以可以认为南北朝时期的附买回条件的做法是后世典权制度的雏形。[6]
因而史籍上,关于典的最早记载至少可以追溯至西周,而现代意义的典权之雏形则至少可追溯至南北朝时期。
三、典权制度的发展
(一)隋唐时期的典权制度
虽然隋唐时期是中国封建社会发展的鼎盛时期。但由于在唐代法律禁止买卖、典卖、质押土地,直到开元廿五年还曾下令“诸田不得贴赁及质”。因而应当说整个唐代,典卖关系并未盛行于世。[6](P318-319)
然而,虽然唐《田令》有诸田不得贴赁或质的明文。但实际上,永业田,以及后来包括口分田都进入了租佃、抵押、质押的过程。据《旧唐书·宪宗本纪下》载:辛巳,敕:“应赐王公、公主,百官等庄宅,碾磨、店铺、东坊、园林等,一任贴典货卖。”这里的“一任贴典”就是自由典卖。
在词语的使用上,唐代大多将典、质、当混为一谈。如杜甫的“朝回日日典春衣 ”之中的“典”实应为质。因而有学者才说:“西汉以来,则往往以典代质。”[7](P433)《后汉书·刘虞传》“虞所赉赏,典当胡夷,瓒数抄夺之。”中的典当也应作质当解。这种自西汉始的典质不分的状况,在唐代更加显然,而且这种典质不分的做法对后州产生了深远的影响,以至于到了今天,我们在讨论典权性质时,仍有用益抑或担保的争论。③
之所以会产生典质不分的情形,一个合理的解释,可能是因为典卖是由质押关系所萌生的。据一份唐代的质押借贷契约记载:[6](P306-307)
显庆四年十二月二一日,崇化乡人白僧定,于武城乡王才欢边,通取小麦肆百升 ,将王年马地口分部壹亩、夏六年胡麻井部田壹亩,准麦取田。到年不得田耕作者,当还麦肆百升 入王才。租殊百役一仰田主,渠破水溢一仰佃口。两和立契,获指为信。
麦 主 王才欢
贷麦人 白僧定——
知见人 夏尾次
知见人 皇甫
知见人 康口口——
(新疆维吾尔族自治区博物馆藏 吴震《吐鲁番文书》)
在这份契约中白僧定从王才欢手中借得小麦四斛。因而可以认定此为一借货契约。但王才欢作为债权人可以耕种债务人白僧定的田地,若两年后白僧定不能偿还小麦,则二亩田的耕种权永归王才欢名下。此外,对于这此借麦也未规定利息。显然这种质押借贷关系已经包含了后世的典卖关系。大概正是由于后世所称之典在历史上是由质所生,因而质、典的分界不甚明了也就不足为奇了。其实,在中国历史上,把典与卖作严格区分才是更为重要的。因为典与卖的区分可以使出典人避免背负出卖租产之“败家”之恶名。但典与质的分界显然就没有这么迫切的压力了。
(二)两宋时期的典权制度
自两宋起,土地的买卖已完全合法化,因而典卖土地至宋代已开始普遍化。这一点可以从陆游:“新寒换典衣”。以及戴复“丝未落车图赎典”的诗句中得以证实。因而对两宋时期典卖关系的研究应是很有价值的。本文将从三方面对两宋时期有关典权的特点作一概述。
首先,从立法原则上看,宋代有关典权的法律大多以侧重保护典权人的利益,兼顾保护农业生产为宗旨。比如,《宋刑统》规定只有典契“证验显然者”方许收赎,“并无文契及虽执文契难辩真伪者,不在论理收赎之限。”同时,严禁一物二典,否则“本主、牙人、邻人并契上署名人,各计所欺人已钱数,并准盗论,不分受饯者,减三等,仍征钱,还被欺之人。”如无力偿还,则勒令典契上署名之中人、邻人共同赔偿,而典当物仍归第一典权人。很明显,无论是在收赎时,对文契真实性的严格要求,还是对重复出典的禁止和赔偿性规定,其最终目的不外乎保护典权人的利益。这种对典权的保护与宋代注重对债权人的保护立法宗旨是一致的。当然对于典权人的保护并不是无任何限制的。天禧四年就有诏令:“其田庄因平渍吞并典质者,许元主收赎”(《长编》卷九五)。该诏令的用意便在于保护农业生产。
其次,在不动产的优先购买权问题上,宋代首次规定了典权人的优先购买权。这一点在典权发展的历史上尤值关注。因为在宋代以前出于维护宗法宗族制的考虑,历代多规定亲邻的优先购买权。北宋归纳总结了前世的经验,一方面在《宋刑统·户婚·典卖指当论竞物业》中规定了亲邻优先购买权;另一方面还规定在典卖后若再绝卖,必须先问典权人。据《宋会要辑稿》记载:“雍熙四年权判大理寺殿中待御史李范言:准刑统应典卖物出,先问房亲,房亲不要问四邻,四邻不要,他人并得交易。若亲邻着价不尽,亦任就高价处交易者今许。敕文止为业主初典卖与人之时立此条约,其有先已典与人为主,后业主就卖者,即未见敕条。窃以现典人已编子籍,至于差税与主不殊,岂可贷卖之时不来询问,望今后应有已经正典物业,其业主欲卖者,先须问现典之人承当,即据余上所值钱数,别写绝产卖断文契,一道粘连元典并业主分文契批印收税,付现典人充为永业,更不须问亲邻。如现典人不要,或虽欲收买,着价来至者,即须尽时批退。”这一奏言得到了批准,从而使宋代不动产优先购买权的法律规定更加完善。
最后,由于宋代立法上注重对典权人的保护,而且也认可了典权人的优先购买权。因而造成在实践中,典权人在出典人回赎时的阻拦刁难,从而以图谋取贫人之产业。对此,《宋代名公书判清明集》载胡石壁判《典主迁延之务》案有淋漓尽致的刻画:“当职观所在豪民,图谋小民产业,设心积虑,皆是如此。当务开之时,则迁延日月,百般推托,或谓寻择契书未得,或谓家长外出未归。乃至民户有词,则又计嘱案司,申展文引,逐限推托,更不出官。展转数月,已入务限矣。遂使典田之宗终无回赎之日。”虽然宋高宗绍兴年间开始允许入务后也可以受理田宅诉讼。但问题是官司虽然受理了,但也难保佃户得胜[5](P109)除了以推延时日外,典权人还故意在出典土地上大兴土木,进而要求出典人回赎时除支付典价处,还得偿付树木价款,从而以此逼迫农民放弃回赎,最终达到侵吞农民土地的目的。对此,北宋中叶作出了有利于出典人的规定。依《宋会要辑稿》食贷六三载:“天圣人年知坊州扬及上言:‘民马固状典得马延顺田,计钱三千。后栽木三百(?),原契每根赎日理三十钱。臣详显:是有力百姓将此栽木厄寒贫民,占据地土,岂可原典六千,赎田之日却理钱十千?从祖作 ,邀勒贫苦,永不收赎。如不止绝,恐豪猾人户转侵孤弱,竟生词讼。自今后如典地栽木,年满收赎之时,两家商量:要,即交还价值;不要,取便斫伐,业主不得占各。’”这种做法,虽然从公平和效益角度看,并不可取。因为典物上的增值物,出典人收赎时,若不能收割或挪移,那么应当由出典人继受,(毁损它是不经济的),从而也应给典权人以相应补偿。但是,从现实角度来看,若作如此规定,则很可能使典权人故意在典物上添附,进而高价索赎。因而后世有关典物回赎的立法大多沿袭北宋的做法:规定回赎仅以典价为限。
(三)元朝的典权制度
蒙古贵族入主中原建立元朝之后,由于统治者的原因而使得南宋发展起来的商品经济,基本上被扼杀了。但作为现实财产流转关系的反映的典权不仅在元朝仍有使用,而且也形成了自身的一些特色。
第一,元朝法律对田地典卖规定了严格的法律程序。早在至元七年十一月就有诏曰:“尚书户部照得,即日多有典卖田宅之家,为恐出纳税钱,买主、卖主通行捏合,不肯依例写契,止有借钱为名,却将房屋质押,如此朦胧书写,往往争讼到官,难使归法,为此公议得,除在先以为交易者,不须定夺外,拟自元月十一日为始,凡有典卖田宅,依例令亲邻、牙保人等,立契画字成交。”这一法令要求从至元八年元月始,一切田宅典卖都必须郑重立契。至元八年忽必烈改国号为元,该诏仍沿用。以后元朝对立契程度不断完善,从而形成了包括“告给公据”、“立帐批问”和“投税契凭”为主要内容的必经法律程序。[6](P496)
第二,元朝中叶后,江南某些州县对于典卖土地要求同时转移“乌由”这种土地所有权的契券。所谓“乌由”是指“印分两券间,官执其左、户执其右,鬻产则券随之”(《金华黄先生文集》卷三一《李公墓志铭》)。可以认为元朝中叶江南一些州县所使用的“乌由”与现在的不动产登记有着某种渊源关系。因而著者认为中国古代有关不动产登记的至少可以溯至元朝。
第三,元朝在不动产优先购买权问题上的做法与前朝及后世都有所不同。首先,元朝将典主放在亲邻之后。《元典章·户部五·典卖》规定:“… …省府照得,旧例,诸典卖田宅,及已典就卖,先须立限取问有服房亲,次及邻人,次见典主。”其次,增加规定军户同户享有第一顺序的优先购买权。元朝的“军户”分为“正军户”与“贴军户”,即出军户称为正军户,出钱津贴军人费用的为贴军户,两种军户“一同当军”。《通制条格·田令·典卖田产事例》载元朝廷规定:“同户当军”的军户,“破卖田产,许相由问,恐损同户气力”。即军户卖田,“先尽同户有服房亲并正军、贴户,如不愿者,依限批退,然后方问邻人、典主成交”。对此,元代还引起了一些诉讼。④中书书省礼部在处理不顾军户同户的优先购买权的“违例成交”行为时作出判决:“令张著依价收赎。”即认可同户当军者可以行使优先权。这一判决也说明,这种优先权具有物权效力。
四、典的成型(一):典权入律和典卖之分
(一)明朝的典权制度
较之前代,明代典卖制度的最大特点是法律把这种权利义务关系规范化和条文化了,这也是明朝对典权制度发展的一个重要贡献。因而下文将以《明律·户律》中的有关规定作以分析,从而归纳一下明朝典权制度的特色。
第一,大明律第一次将典卖田宅纳入正式律文,规定了典卖田宅的程序、原则,确定了典卖制度的基本内容。[6](P531-533)《大明律·户律·典卖田宅》规定:“凡典卖田宅不税契者,笞五十,仍追田宅价银一半入官。不过割者,一亩至五亩,笞四十,每五亩加一等,罪止杖一百,其田入官。若将已典卖与人田宅朦胧重复典卖者,以所得价计赃,准窃盗论免剌,追价还主,田宅从原典主为业。若重复典卖之人及牙保知情者,与犯人同罪,追价入官,不知者不坐。其所典田宅、园林、碾磨等物,年限已满,业者备价收回取赎,若典主托故不肯放赎者,笞四十。限外递年所得花利,追征还主、依价取赎;其年限虽满,业主无力取赎者,不拘此律。”这是中国古代法律的正文中第一次对典卖制度所作的最详细的规定,清律也基本上沿袭了这些规定。从《大明律》的上述规定可以看出:一、在明代,典卖田宅以“税契过割”为条件;二、明承唐制,严格禁止重复出典;三、在回赎时规定以典价为限,对典主故意刁难以阻止出典人回赎予以严惩;四、以刑代民,对于重复出典,不肯放赎等行为都用刑法予以规制。
第二,《大明律》在中国历史上第一次在法律正文中对典和卖作了区分。《户律·田宅门》规定:“盖以田宅质人而取其财曰典,以田宅与人而取其财曰卖,典可赎也,而卖不可赎也。”自此典与卖在立法上得以分离而成为了一种独立的制度。但必须注意的是虽然在明代典与卖在立法上已有了区分,但典与质的区分却仍不明了。上述规定中以质释典,即是明证。
第三,在典卖关系上开始考虑保护出典人的利益。比如在典权存续期限上默示民间的做法。《明律·户律·田宅》规定:典卖田宅“如契未载绝卖字样或注定年限回赎者,并听回赎;若卖主无力回赎,许凭中公估价找贴一次,另立绝卖契纸;若买主不愿找贴,听其别卖归还原价……”依此规定,典卖可以不约定回赎期限,一直到出典人宣布无力回赎而愿意绝卖之时,还允许出典人按田宅实价找贴一次。如果典权人不愿购买,出典人还可将典物转卖他人,再偿还原典价款。除《大明律》明确规定典卖可以不规定期限之外,民间俗语还有“一典千年活”,“典在千年”的说法,这更证明在明代典权存续期间的不确定性。这种不确定性从立法本意上讲可以认为是对出典人所有权的一种保护。它反映了中国古代农民守业的一种愿望。这种愿望由于明代当政者的出身而被《大明律》所认可而上升为了法律。但是这种不确定典期的做法,不仅模糊了典与卖的区分,而且不利于产权的明晰,徒生诉争。
第四,自两宋起,由于商品经济的发展和广大被压迫者的抗争,传统的人身奴役有所削弱。至明代,法律明文规定了典卖的标的物只能是物而不能是人。《婚姻·典雇妻女》规定:“凡将妻妾受财,典雇与人为妻妾者,杖八十,典雇女者,杖六十,妇女不坐。”后来,《大清律例》承袭了这一规定。但在现实中,典卖妻女之习惯却仍在民间存在。[8](P862,P1032)