工程价款优先受偿权制度在司法实践中存在的缺陷及应对措施
谢军 鹿娜
【摘要】《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定了建设工程承包人的优先受偿权，但是由于法律用语的模糊性，使得该条的规定略为粗糙，无法判别该权利的性质及受偿顺位，从而在法律界产生了较大的分歧和争议，对案件处理过程中的法律适用形成了重大障碍。本文试从以下几个方面分析该条规定的法律缺陷，并对解决这一问题提出相应的建议。
【关键词】优先受偿权 权利性质 法律冲突 解决方案
《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定的出台，具有良好的立法初衷，使建筑企业看到了解决拖欠工程款问题的希望，对于保障劳务工作人员的报酬和社会秩序具有积极的意义。但是，因为《合同法》的该条规定过于粗糙，缺乏可操作性，法院审理案件时，无论是程序还是实体均存在一定的障碍，其在强化了对某一社会成员的特殊保护的同时，也侵害了其他社会成员的利益，引发了一系列的法律障碍及冲突，从而导致该条款在审判实践中很少适用。本文试从法理认识、法规冲突、法律实践、法律后果四个方面来分析这一规定的法律缺陷，并对相应的应对措施提出建议。
一、法律缺陷：
1、法理认识不统一
《合同法》第286条的出台，使得法律界对该权利的性质、优先顺位等争论颇多，难以统一。
（1）权利性质众说纷纭
《合同法》第286条的规定所赋予承包人的是一种什么权利?这是对该条文争论最多、争论最大的问题。概括起来，主要有以下三种观点：
一是不动产留置权说[1]。持这种观点的认为，依据该法条规定，承包人在发包人逾期不支付工程款的情况，可以对工程进行留置。《担保法》第84条规定“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。”而建筑工程承包合同在性质上是承揽合同，所以建筑工程承包合同可以发生留置。因此，该权利应称为法定留置权。笔者认为该权利的性质不宜认定为留置权，理由是：第一，《担保法》第八十四条第二款的规定不应突破留置权的标的只能是动产的这一法律原则，否则将造成担保体系的混乱，因此，建设工程不应成为留置权的标的物；第二，虽然建设工程合同在性质上属于承揽合同，但由于标的物的本质差别，无论是在理论上还是立法实践中，都是将其作为两种不同的合同区别对待，法律规则大不相同，不可混为一谈；第三，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续条件，而承包人在交付工程后已不再占有标的物。所以，《合同法》第286条规定的权利不应定性为为法定留置权。
二是法定抵押权说。此观点以中国社会科学院法学所研究员梁慧星教授为代表，其在2000年12月1日《人民法院报》理论专版发表的《第286条的权利性质及其适用》一文中将此权利认定为法定抵押权。据介绍，合同法起草于1993年，当年10月，包括梁慧星教授在内的8位民法学专家拟定的合同法立法方案，针对社会上严重存在的拖欠工程款问题，规定“为保护承包人的利益，可规定承包人对建设工程有法定抵押权。”据此，，该条从设计、起草、讨论、修改、审议以及层层通过，始终是指法定抵押权[2]。持该种观点的学者认为该权利符合抵押权的从属性、不可分性、追及性、优先性等一般特点，区别仅是这种权利不需要登记，而是由法律直接规定。笔者对此观点不太认可，因为：第一，《合同法》第286条并没有抵押权的文字表示，将其说成是抵押权，过于牵强；第二，根据我国现行《物权法》的规定，以不动产为抵押物的，抵押权的设定必须经过登记才能成立。《合同法》第286条规定的优先受偿权不需登记便自然设立显然与抵押权的成立条件不符；第三，抵押权不需转移占有，而建筑工程在交付之前，一直处于承包人的占有之下，这也不符合抵押权的特点。
三是法定优先权说。此观点为目前通说，笔者也赞同这种观点，所谓优先受偿权，亦称优先权，是指由法律规定的特种债权人就债务人的全部财产或者特定财产优先受偿的权利[3]。它是出于保障人权、实现公平和对经济弱者以特别保护以及保护公共利益或共同利益、经济秩序等立法政策上的考虑，通过法律的直接规定，作为债权人平等原则的一种例外，对特定债权给予特别的保护[4]。从该条法律规定的立法背景和立法目的看，确定其为法定优先权既体现了《合同法》第286条的立法目的，也为我国法律和司法解释肯定。如2002年6月最高人民法院发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，在这里已经将此权利定性为法定优先权，该条规定也符合优先权的特征。第一，优先权是由法律直接规定的，而不是由当事人自己约定的[5]。《合同法》第286条规定的承包人在工程的折价或拍卖价款中优先受偿，就直接规定了承包人的优先受偿权，不需要以登记为成立要件；第二，优先权具有排他性。优先权大于一切债权、物权，这是各国法律对优先权的共同规定。如对同一标的并存有一般债权、约定抵押权、留置权、优先权的情况下，以优先权优先[6]。《合同法》第286条规定如发包人拖欠工程款，承包人可在该工程的折价、拍卖款中优先受偿，具有排他性；第三，优先权请求的受偿标的物具有确定性。如《海商法》规定的船舶优先权主张的标的仅限于船舶所有人的船舶，而不是其所有财产，《合同法》第286条规定的也只是承包人所建的工程，也不是发包人的其他财产，所以将该权利认定为法定优先权比较合理。
2、何种权利优先无法确定
对《合同法》第286条的权利性质认定，无论是理解为法定留置权，还是理解为法定抵押权，或者理解为法定优先权，都将会遇到一个法律障碍，即与约定抵押权的冲突。在《合同法》第286条规定的优先受偿原则即优先权与约定抵押权同时并存的情况下，应当由那一种权利优先?法律界有以下几种不同观点：
一是约定抵押权优先说。此种观点认为，不论是法定抵押权还是法定优先权，都不需也没有进行登记、公示，第三人很难知道。而约定抵押权大多经过了登记、公示，据《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。所以，应当由约定抵押权优先。
二是法定优先权或法定抵押权优先说。此说认为，《合同法》第286条规定的优先权应当优先于约定抵押权优先受偿。否则，会出现发包人于法定权利设定后，再在标的物上设定约定抵押权，使法定优先权或法定抵押权无法实现，从而出现承包人在主张工程款给付的诉讼中赢得官司拿不到钱的情况。
三是平衡说。此种观点认为，在法定优先权、法定抵押权与约定抵押权之间，很难说哪一种权利更优先，这两种权利都应受到法律的平等保护，故应依其设立的时间先后顺序来确定。这种观点，看似不偏不倚，但在实践中却无法掌握，可能出现两种极端。如果认为《合同法》第286条规定的优先权是自发包人与承包人订立建筑工程合同之时成立的话，那么发包人以该工程的土地使用权或者在建工程为抵押的约定抵押权永远处于法定优先权的成立之后；如果认为该法定优先权直到工程竣工、发包人欠付价款之时才成立，那么，法定优先权则永远落后于约定抵押权，二者必居其一。
3法律规定相冲突
关于《合同法》第286条的权利性质以及该权利与他权利的优先比较之所以出现如此多的争鸣意见，根本原因在于这一规定与其他的法律规定相冲突。
（1）与《民法通则》的规定相冲突。我国《民法通则》第3条、第4条规定了平等、公平原则，这是我国民事法律关系的基本原则，一切民事活动都应遵循这一原则。然而，《合同法》第286条的规定，仅仅保护了某一特殊群体，显然与平等、公平原则相冲突。例如，某开发商为了建设一商场与商品房合二为一的大型商城，以土地使用权作抵押，先向甲银行贷款启动资金，再与乙建筑公司签订工程承包合同，动工后又以在建工程作抵押，向丙银行贷款，楼房建至一半时，又向丁某等众多购房户预售了商品房。工程竣工验收合格后，该开发商既未给付工程价款，也未清偿贷款，购房者亦未如期入住。于是，甲、乙、丙、丁都将某开发商告上法庭。按《合同法》第286条的规定乙建筑公司对该建筑工程有优先受偿权，而甲、丙、丁则无法向该建筑工程主张权利，其结果显然与民法所确定的平等、公平原则相悖。
（2）与《物权法》规定的不动产物权抵押登记制度相冲突。《物权法》第187条明确规定了以建筑物及其他地上附着物等财产作抵押的必须办理抵押物登记，抵押权自登记时设立。这一规定表明，对法定的五种财产进行抵押的，必须履行登记手续，才能设定抵押权，未经登记抵押权不能产生。而《合同法》第286条规定承包人在发包人拖欠工程价款时，无需登记则可优先受偿，如果这种优先受偿是一种法定抵押权，那么这种法定抵押权与《物权法》第187条规定严重冲突，将会否定我国不动产抵押权登记生效制度。
（3）与《担保法》规定的“先于受偿权”相冲突。《担保法》第54条规定：“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。这个“先于”的权利不是当事人之间的约定，而是法律规定的，是一种法定权利；《合同法》第286条规定承包人未经登记则享有“优先受偿”的权利，也是一种法定权利。“先于受偿”与“优先受偿”这两个法定权利仅字义表述不同，其性质并无区别。但如果将这处于两个同一层次的不同法律规定运用在同一标的物时，将很难做出评判。
（4）与最高人民法院的有关批复相冲突。按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的规定,建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权,而交付了全部或者大部分房款的购房人的利益又优先于建筑工程价款优先受偿权。按此批复，存在以下两方面的矛盾：其一，建筑工程价款优先受偿权与房地产抵押权的矛盾。虽然《批复》中规定,建筑工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权实现。但由于法律用语模糊,对该优先受偿权的性质、实现范围以及实现程序等均未作出规定,导致该条款的操作性很差,在司法实践中实现该权利非常困难,并且在银行贷款的实务中,银行可能会要求前来贷款的开发商出具建筑商提供的自愿放弃《合同法》第二百八十六条优先受偿权的声明,并将其作为发放贷款的条件。由于开发商与建筑商联系紧密,并且开发商常常将提供该声明作为招标投标的隐蔽条件,因此,建筑商放弃该权利已经成为不得已而为之的“行业惯例”,从而使建筑工程优先受偿权基本处于休眠状态。其二，建筑工程价款优先受偿权与商品房期待权的矛盾。《批复》规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。且不说该规定使用“大部分款项”这一模糊用语可能造成实践中处理标准的不统一,就商品房预售的实际操作过程来看,无论是一次性付款还是采用按揭抵押贷款形式付款的预购人,由于他们已经支付全部款项,建筑工程价款优先受偿权对他们没有任何影响,而这两种付款方式是房地产预售付款方式的主流,在此情形下,建筑工程价款优先受偿权实质上是一项被架空的权利。
4、司法实践难操作
云南省职业技能鉴定管理条例
云南省人大常委会
云南省职业技能鉴定管理条例
（2002年11月29日云南省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过 2002年11月29日云南省人民代表大会常务委员会公告第69号公布）
第一条 为提高劳动者职业技能水平，规范职业技能鉴定行为，根据《中华人民共和国劳动法》等有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条 本条例所称职业技能鉴定，是指按照国家职业技能标准，对劳动者职业技能进行考试、考核，认定其职业资格。
职业资格分为：初级、中级、高级、技师、高级技师。
第三条 职业技能鉴定应当遵循客观、公正、公开、科学、规范的原则。
第四条 人民政府劳动和社会保障行政部门（以下简称劳动保障行政部门）负责职业技能鉴定管理工作。省劳动保障行政部门主管全省的职业技能鉴定工作。州（地、市）、县（市、区）劳动保障行政部门按照各级的职责对职业技能鉴定进行管理。
其他部门按照各自职责管理相关的职业技能鉴定工作。
第五条 省、州（地、市）劳动保障行政部门的职业技能鉴定中心，具体负责组织、协调、指导职业技能鉴定机构的工作和提供技术服务。
各类职业技能鉴定机构，具体实施对劳动者职业技能的鉴定。
第六条 经初级技能培训并取得毕（结）业证书或者在同一职业（工种）岗位工作满六个月的劳动者，可以申请初级职业资格鉴定。
经中级技能培训或者中等专业教育并取得毕（结）业证书或者取得初级职业资格证书满两年的劳动者，可以申请中级职业资格鉴定。
经高级技能培训或者高等专业教育并取得毕（结）业证书或者取得中级职业资格证书两年以上的劳动者，可以申请高级职业资格鉴定。
取得高级职业资格证书三年以上或者获得国家级、省级技能竞赛名次的劳动者，可以申请技师职业资格鉴定。
取得技师职业资格证书三年以上的劳动者，可以申请高级技师职业资格鉴定。
有特殊贡献或者技术专长的劳动者，经单位推荐或者个人申请，可以提前或者越级申请职业资格鉴定。具体办法由省劳动保障行政部门制定。
国家对申报条件另有规定的，从其规定。
第七条 从事国家和省规定必须持证上岗的职业（工种）的劳动者和实行毕业证、职业资格证书双证制度的职业（技术）院校的学生，应当申请职业技能鉴定。其他劳动者可以自愿申请参加职业技能鉴定。
用人单位招用需持证上岗工种的人员应当从取得相应职业资格证书的人员中录取；对无相应职业资格证书的人员，应当按照国家职业技能标准进行培训取得相应职业资格证书后方可上岗。
本省需持证上岗的工种，由省劳动保障行政部门规定。
第八条 从事国家和省规定应当持证上岗工种的在岗人员，在本条例施行前未取得职业资格证书的，应当申请职业技能鉴定，取得职业资格证书。
从事特殊工种的劳动者，除依照本条例规定取得职业资格证书外，还应当依照国家规定取得特种作业操作证，方可上岗。
第九条 用人单位和职业介绍机构发布招聘职业技能人员的信息时，应当注明对应聘人员职业资格的要求。
第十条 需要参加职业技能鉴定的人员应当向省、州（地、市）职业技能鉴定中心申请，经职业技能鉴定中心进行资格审查合格后，由具有相应资质的职业技能鉴定机构进行鉴定。
申请职业技能鉴定应当提交下列证件、资料：
（一）职业技能鉴定申请表；
（二）本人身份证件；
（三）本人资历和能力水平证明。
职业技能鉴定机构依照国家和省价格主管部门的规定收取费用。
第十一条 职业技能鉴定包括理论考试和操作技能考核。
职业技能鉴定试题由职业技能鉴定机构从国家职业技能鉴定题库中提取。国家题库中没有的，由省劳动保障行政部门的职业技能鉴定中心组织专家拟订。
具有大专以上学历或者中级以上技术职务的人员申请对应工种职业技能鉴定的，免予理论考试。
第十二条 鉴定结果应当自鉴定结束之日起十五日内公布并通知申请鉴定人，申请鉴定人可以向职业技能鉴定机构查询。职业技能鉴定机构应当在接到查询之日起五日内给予答复。
申请鉴定人对鉴定结果有异议的，可以向劳动保障行政部门提出，劳动保障行政部门应当在七日内决定是否受理，并在三十日内作出处理决定。
理论考试或者操作技能考核单项合格的成绩，有效期限为二年。未合格的项目，申请鉴定人可以在二年内申请补考。
第十三条 劳动保障行政部门应当在劳动者通过职业技能鉴定合格之日起三十日内，核发《中华人民共和国职业资格证书》。
核发职业资格证书按照下列规定执行：
（一）省劳动保障行政部门核发初级、中级、高级、技师、高级技师职业资格证书；
（二）州（地、市）劳动保障行政部门核发初级、中级职业资格证书；经省劳动保障行政部门授权的，可以核发高级职业资格证书；
（三）县（市、区）劳动保障行政部门核发初级职业资格证书。
用人单位对取得相应职业资格证书的劳动者，应当实行岗位与待遇相结合的制度。
第十四条 职业技能鉴定机构分为甲、乙两类。甲类职业技能鉴定机构可以鉴定初级、中级、高级职业资格和技师、高级技师；乙类职业技能鉴定机构可以鉴定初级、中级、高级职业资格。
申报乙类职业技能鉴定机构，应当具备下列条件：
（一）具备法人资格；
（二）具有与所鉴定职业相适应的场地、设备、检测仪器和设施；
（三）有经省劳动保障行政部门认定的十名以上考评员；
（四）提交开展职业技能鉴定的可行性报告。
申报甲类职业技能鉴定机构，还应当具备下列条件：
（一）其设备、设施和检测仪器在全省具有先进水平，并按照国家质量管理要求建立职业技能鉴定质量评估体系；
（二）连续三年被评为乙类合格职业技能鉴定机构；
（三）有鉴定该工种三名以上的高级考评员。
第十五条 开办职业技能鉴定机构应当向省、州（地、市）劳动保障行政部门提出书面申请，经职业技能鉴定中心初审合格后，由省劳动保障行政部门审批并颁发职业技能鉴定许可证和职业技能鉴定机构标牌。
第十六条 从事职业技能鉴定工作的考评人员分为考评员和高级考评员。
考评员应当具有高级以上职业资格或者中级专业技术职务以上资格；高级考评员应当具有高级技师或者高级专业技术职务资格。
考评人员应当取得省劳动保障行政部门核发的职业技能鉴定考评员、高级考评员资格证。
考评员可以参加初、中、高级职业技能鉴定；高级考评员可以参加初、中、高、技师、高级技师职业技能鉴定。
第十七条 考评人员在履行职务时应当实行回避制度。考评人员在考评时应当佩戴职业技能鉴定考评员证。
第十八条 职业技能鉴定实行质量督导制度。由省劳动保障行政部门聘任质量督导员，对职业技能鉴定实施质量监督检查和指导。
职业技能鉴定质量督导员由本工种高级专业人员和有关行政部门管理人员以及聘请的人员担任。
第十九条 省劳动保障行政部门对职业资格证书实行统一管理，对职业技能鉴定机构实行年检。
第二十条 未取得职业技能鉴定许可证或者超出职业技能鉴定许可证范围进行职业技能鉴定的，由县以上劳动保障行政部门责令停止违法行为，宣布鉴定结果无效，退还申请鉴定人员交纳的费用，并处一千元以上五千元以下罚款。
第二十一条 职业技能鉴定机构在鉴定工作中弄虚作假的，其鉴定结果无效，由县以上劳动保障行政部门责令改正，并对职业技能鉴定机构处一万元以上五万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一千元以上五千元以下罚款；拒不改正的，由发证机关吊销职业技能鉴定许可证。
第二十二条 职业技能鉴定工作人员在职业技能鉴定工作中弄虚作假，滥用职权、索贿受贿、玩忽职守、徇私舞弊构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由主管部门给予行政处分或者由发证机关吊销其资格证书。
第二十三条 用人单位使用未取得职业资格证书的人员从事国家和省规定应当持证上岗工种的，由县以上劳动保障行政部门责令限期改正，拒不改正的，可以对用人单位按每使用一人处二百元以上一千元以下罚款。
第二十四条 伪造、变造、买卖职业资格证书的，由县以上劳动保障行政部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；无违法所得的，处一千元以上五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十五条 本条例自2003年2月1日起施行。