法学教学案例的一般解析规则
——司法官析案前的温故而知新 [1]
General regulations of analysis in case-teaching of law revision
beforehand for judge's analysis

范剑虹(FAN Jian-hong)
（澳门大学法学院，澳门 999078）

摘 要：本文在界定教学案例的同时，详细论述了案例的阅读、分析与推理的一般规则与方法。为中国的法学教学与法官提供一定的参考视角。(Abstract: The article discusses the general rules and methods of case reading, analysis and reasoning while defining case teaching. It provides a good reference value for both law teaching and judge’s work in China.)

关键词：案例解析；案例分析；推理(Key words: case reading; case analysis; reasoning)

一、导 言
一国中不同法域的司法界面临的法律问题都是相同的，但是解决的方法或思路因不同法系或不同规则的价值理念而有所不同，这里包括不同的推理方式 [2]。区际法律问题最终是为了适用一个约定的或经过识别的规则，从而公正或合理地、可持续地去解决区际法律冲突所产生的问题。假设两岸四地能够达成各种约定与识别的规则，其中包括判决与仲裁等等法律上的问题，那么在律师参与的法官的判决实践中，仍然会涉及到如同我们教学所涉及到的法律思维能力的融合或者另类的演绎。为了能保持两岸四地生态式的司法实践的更好发展，或者说能够借此推动不同法律思维解析的发展与融合，笔者通过尝试对法学教学案例一般解析规则的介绍，给法官在判案前的思路整理，提供一个大家在大学时就已知的、简单的概况，但是有时却有温故而知新的、需要实践与时间的另类参考价值。
作为法官、律师、法律顾问，其工作的重点就是做出一个法律上能够成立的决定。他们必须有能力将已存在的，而通常又是抽象的法条，适用到几乎每天都会以新的面目出现的案情之中去，并进行来回验证，必要时有所续造或者重构，而在香港可能还会更进一步地出现展示法官个人法律政策的倾向。法官一直在创设判例的平台，而律师也一直在努力地预见法律的后果（也即创设可能的判决）。大家在判决前就已努力地去得到一个预设的判决内容。这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练，在国外大学的法学院（比如德国）已极为普及，并已在法学方法教育史上具备重要的意义 [3]。
二、教学案例、案例报告以及判例的异同
（一）案例构造
就案情而言，经调查定下的案情，应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力，教学案例与案例报告可视为已定论的案情，但必须注意这儿指的是教学案例，而不是在法院的争诉之中的案例。在法院的争诉中的案情是变动的，因为各方律师均会提出一些不同的案情细节以及相应的证据，其中均有不同的法律含义，使得案例不能成为当然的定论的案情。此外，教学案例比较简单，而判例中涉及的案情有的简单有的复杂，而案例报告提供的一定是一个综合与难度相结合的案例。
（二）教学案例与案例报告及判例的区别
1. 鉴定结构顺序
就案例的法律鉴定的顺序而言，教学案例与案例报告的鉴定顺序与判决的顺序往往相反：
判决的思路顺序往往是三步：（1）宣告法律后果；（2）提出法律后果所依据的法规以及前提条件；（3）论证。其中第2点和第3点往往是第1点（判决）的论证。因此与教学案例与案例报告不同，在判决中不能适用虚拟式的句子。
教学案例与案例报告的思路往往也包括三步：（1）针对案情提出一个假设的问题，并且提出相应的请求权条款。（2）论证。这是最为重要的部分，在此需要具备在抽象与具体之间互相阐明的思考能力。（3）确定结论。
2. 鉴定要求
但是案例解析与案例报告在解析的要求上还是有异同的：
除了两者均需要将案例的解析所要求的问题作为主线之外，案例解析在方法与语言上要求准确、全面，其中既不能有废话，也不能表达不到位。通常的格言会说“不要忘记什么，也不要多说什么”（Ja nichts vergessen ? nur nicht zu viel sagen），而案例报告就需要对案例中具体的利益冲突做出详尽的具体的分析，这样的分析不能离题、不能模糊，必须能从抽象到具体，从具体到抽象，并且要做出具体的而不是抽象的和模糊的结论；在案例解析时，仅能使用法典，且不能有页注等，而在撰写案例报告时，可以使用所有的法律文献。但是案例报告的内容往往会隐含几个在最高法院判决时遇到的难题，所以即使文献是公开的可以阅读的，然而完整地分析它，并在二至四周的时间内提交20至30页的案例报告，也绝非易事！在撰写案例报告时，为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向，你应该先阅读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时，一般均将法典评论视为他们的法律圣经 [4]。当你阅读了相关的章节后，然后将注意力集中在法典评论中提供的、对案情解析直接有关的文献的陈述上，这些文献陈述往往涉及专著、论文及判例的见解，在理解这些详细陈述后，你必须首先将不可能省略的陈述，以及对案例鉴定直接有关的陈述，在你的案例鉴定中加以引用。这儿注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔，能在这种练习中培养自己区分（对案例解析而言）重要的文献与非重要文献的能力。
由于案例鉴定和案例报告以及判例的都是展现解决问题的思路，理性地引导读者顺着你的法律解析的思路，找到最后的结论，因而仅就这点而言都是相通的。实际上，教学案例的案情是定格的，其思路顺序也是法官与律师在研读案情时的思路顺序，只是在判决时往往先将判决结论先行提出而已，所以在学生时代做出这样的训练，就是一种法官与律师研读案情的思路训练。而在准备成为法官时，需要注意的是法庭的事实认定与法律适用时的体验，以及撰写判决的格式训练。其中的问题不仅仅涉及到在大学所学的证据学，也涉及到职业上的体验与专业上的判断力与语言素养。
三、阅读案例的一般规则与方法 [5]
由于篇幅的限制，以下论述的一般规则中的一部分内容仅适用于民事法案例的解析。
（一）仔细阅读
当一个案例放在你面前时，你必须认真，细致地阅读与理解它。那些在阅读案例时省略时间的人往往会在解析时出错。第一遍阅读时，需要了解案例中的主要情节与问题；第二遍阅读时，需要从各个当事人的利益的角度了解他们的对立的或者不同的观点，明确他们在哪些不同的角度提出了哪些不同的要求；第三遍阅读时，需要注意哪些容易被忽视的，但是在法律适用中非常重要的细节。在我们的教学案例中，经常会出一些细节：比如在刑事附带民事案例中会提到作案者喝醉了，因而有人就凭这一点推定作案者无责任能力，并依次将解析答案引向错误的方向，但事实上，一个酒醉的细节的本身并不能成为无责任能力的必然结果，这里有作案时并没醉的情况，或者明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己在开车前喝酒，从而在酒精过量的情况下过失的撞人情况，这样驾驶者就会被视为故意，而非过失；又如：“高一的学生”就隐含了他是未成年人，但他已过10岁，按照中国的民法通则第12条与第11条，他是限制行为能力人 [6]。当然也有例外情况：比如高一学生已经是成年人了，但在教学案例的解析鉴定时以通常情况为主，否则综合性的教学案例就难以设计；又如，具体的时间与日期还会与一定的期限与时效有关；此外，而案情中提供的细节必是定格的含义。比如，“五岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗，玻璃窗碎了”。这儿玻璃窗碎了，不能再去探究，五岁的孩子掷出的皮球能否真的打碎玻璃，因为教学案例的细节是设计而成的，必须定格，否则案例的解析就会处在不稳定之中。在教学案例中学生不能随便增加案例没有提供的细节，教学案例中没提供的细节就推定为没有此细节，不能去想象与推断细节，尤其是不能用法律的构成要件去引导及补充案例提供的细节，这在教学案例的定格中是不容许的；最后，比较会被忽视的细节是，当事人提出的法律观点是否包含了具有法律含义的事实（这种事实有时不易发现），比如：一种法律观点的提出是否就包含并且显示一种形成权的行使，具体说，是否表明一种意思表示因错误而撤销，是否表明一种法定的抵销，等等。在案例中，教授往往间接地提供了在法律上有意义的细节，并以此设计考核的内容，只要你从符合生活事实的角度去观察所提供的案例，将案例作为一个整体去阅读，并理解与解析细节之间的联系及本身的含义，就可避免先入为生及钻牛角尖的现象，从而为案例的鉴定奠定良好的基础。
（二）直观图解
在大学的练习或考试中任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕，同时应该用三分之二的时间解析案件中出现的难点。也就是说，对难点用学说与判例作深入的解析。由于时间紧，不可能一遍一遍地去阅读案例，因而应先用简单的草图构划出案例的多种不同的当事人与各个不同的法律关系与细节，以便有自由的头脑去思考案例中出现的难点，而不必在遇到问题时再从头阅读案例。但是，除此之外，在一些涉及地域的案例中，比如交通案例、相邻权属争议案例中，还必须画出具体的草图；对于那些实事发生的时间、地点与人物比较复杂的案例，就需要用表格式的办法，按照时间的顺序列出，并将相关的地点、事件与人物附上。
（三）客观理解
客观的理解极为重要。在案例的理解与归类时，千万不要马上加上你的想法。比如，因为你处理过相类似的案件，或者阅读过相类似的判例，或者认为你熟悉的理论以及司法解释似乎可以适用，就形成你的思路。但是，实际上，这些与案例中出现的具有法律含义的细节不完全相符合。这样的微小的疏忽就可能埋下问题。而当你以后在一步步地认真解析案例时就突然会发现自己在一些问题上出现了误判。因而客观地、不加偏见地描述案例，归纳案例极为重要。
（四）细节填补
但在阅读案例时也会出现不同的难题。笔者在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽的细节（这在司法实践上也常常会出现）。这种案情细节上的漏洞有时是故意设计的，有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情，从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析，以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致差异隐含不同的法律适用的后果，或隐含不同的法律含义，你一不小心就会误导你进一步对案情做出正确的解析，这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就够了，而不要先加以推理与鉴定，这样你就可以有比较清晰的思路，而不会因不同的但又相似的案情细节导致在法律上作出错误的判断。
最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中作出明确的回答，你常常必须在不同的法学理论与观点之间作出选择，或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规则作出选择，你不能给读者两个答案，让别人去判断应该用哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。
三、解析案例的一般规则与方法 [7]
（一）处理案例中引出的提问
注意案例最后提出的问题对于学生的解析案例很重要，这个就好象起诉者提出的诉求一样。在民商法中，尤其在民法中，案例最后的提问一般是按请求权来作出的，也就是他是否有这种要求别人作为或不作为的请求权（参阅德国民法典194条第1款），有时案例后的提问非常大，比如：请分析其法律状况（Rechtslage），此时所有参与人的请求权均须一一解析。当然有时这个“请分析其法律状况”受到前句的限制，比如：“A想知道，他有否损害赔偿的请求权，请分析其法律状况”，那么你不必将所有参与人的请求权均作一一解析。
（二）寻找请求权条款
要使这种审核有一定的思路可寻，那么先要弄清楚：（1）谁向谁提出请求权，要什么请求权，比如：要求付款，要求赔偿，要求交付所有权物品等等；（2）这请求权的法律依据是什么。
第一个问题在案例中可以找到，如有多数人，先要分出二人关系，然后每一边再加上参与的人，比如：可分出甲向乙提出请求权，乙向丙提出请求权。你只要在纸上写上甲®乙，乙®丙就可以了。此外，从经济角度上，应先将那些可以互相平衡的请求权加以审核。
第二个问题是请求权的法律依据是什么？顾名思义就是要找出具有请求权的法律条款。按案例中的提问，可以解决第二个问题。而这种以请求权为基准的全面的推理解析训练在中国大陆等地区（除了台湾）都相当缺乏。那么具体地说，什么样的法律条款是请求权条款呢？这样的常用条款在大陆法系的民法法典中并不多，所以也比较容易记住。它是指那些设定了前提条件，又有法律后果的条款。比如，中国合同法第135条（出卖人的义务），还有澳门民法典第477条 [8]就是有请求权特征的条款，其中澳门民法477条第一款第一种情况中的“因故意或过失不法侵犯他人权利”……是构成要件（Tatbestand）或前提（Vorausetzung），接下去一句“有义务就其侵犯或违反所造成的提害向受害人作出损害赔偿”是法律后果（Rechtslage）。这样的条款还有德国的第433条第一款第一句（交付合同买卖物及所有权的请求权条款），德国民法典第985条（返请求权条款），德国第433条第二款是买卖合同中的付款请求权。其它比如德国民法典中的第275条第一款的不可归责的给付不能，第227条的第1款的正当防卫，第142条第1款撤销的效力，这些也可视为有事实构成与法律后果的请求权条款。
知道了请求权条款后，我们才开始去寻找案例中须适用的请求权条款。在寻找之中，你可以从案例的提问中去找，比如：“甲知道，他是否因此买卖合同而有义务支付货款”，那么这个请求权条款就非常明确了。但有时案例的问题是“此案的法律状况（Rechssflage）如何”？此时一般需先从民法典设定的特别合同关系出发，比如买卖合同、租赁合同，如不合适，就去寻找未设定的合同关系条款，如不符合，再寻找物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款。
但有时你在民法典中找不到相关的法条，那么你就需使用类推（Analogie），你必须寻找是否有相似或者相应的条款可以适用，这种做法，我们称为“法条的类推”（Gesetzesanalogie），或者从各种法条中能否找到一个能适用于具体案件的原则，比如对合同的附随义务的损害（Positive Forderungsverletzung，缩写为PFV或positive Vertragsrerletzung缩写为PVV）。这样的做法我们称之为“法学类推”。
对于法院的司法实践，法官如认定甲有一个请求权，就给予甲此请求权，至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。但对律师而言，在咨询中，律师可以告知甲有哪些请求权。作为学生而言，必须找出所有的可能存在的请求权，而且并不因为此请求权已成立，而不再审核彼请求权是否成立。
（三）请求权条款的解析循序
至于如何处理请求权的循序，我们必须先画出一个草图（这个与前面的阅读案例的草图不一样），先将所有的请求权不分先后列出来。虽然在以后的鉴定中，有些请求权条款被排除，但必须先经推理后排除，以便使人心服口服，也使自己养成一个系统的，严密的法律头脑。在将所有可能的请求权列出后，首先考虑的是应该如何处理法律效力不同，法律部门不同的法条的优先问题。在此，我们一般遵循这样的规则：
海南省人大常委会


海南省人民代表大会常务委员会关于修改《海南经济特区土地管理条例》的决定


（2006年3月30日海南省第三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过 2006年4月5日海南省人民代表大会常务委员会公告第40号公布 自2006年6月1日起施行）

海南省第三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议决定对《海南经济特区土地管理条例》作如下修改：
　　一、删去第四十七条。
　　二、第四十八条改为第四十七条，修改为：“国有土地使用权转让、抵押、入股或者企业改制、改组，涉及国有土地使用权变更流转的，当事人应当委托土地评估机构对土地使用权价格进行评估。土地估价报告应当报县级以上人民政府土地行政主管部门备案。
　　以国有划拨土地使用权作为出资条件与他人联合举办企业、入股或者企业改制、改组，涉及国有划拨土地使用权流转的，应当拟定国有划拨土地使用权处置方案，并报有批准权的土地行政主管部门和国有资产管理部门批准。”
　　本决定自2006年6月1日起施行。
　　《海南经济特区土地管理条例》根据本决定作相应修改并对条款顺序作相应调整，重新公布。

海南经济特区土地管理条例

（1994年6月24日海南省第一届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 1999年9月24日海南省第二届人民代表大会常务委员会第九次会议修订 根据2006年3月30日海南省第三届人民代表大会常务委员会第二十二次会议《关于修改<海南经济特区土地管理条例>的决定》修正）

第一章 总 则

　　第一条 为加强土地管理，保护土地资源，合理利用土地，切实保护耕地，改善生态环境，促进社会经济的可持续发展，根据《中华人民共和国土地管理法》等有关法律、法规，结合海南经济特区实际，制定本条例。
　　第二条 国有土地使用权可以依法出让、划拨、租赁、转让、承包、抵押和继承。
　　集体所有土地使用权可以依法出让、转让或者承包用于种植业、林业、畜牧业、渔业生产，也可以依法由农村集体经济组织兴办企业，或者与他人联合举办企业，用于非农业建设。集体所有土地使用权可以依法抵押、继承。
　　第三条 实行土地用途管制制度。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对非农业建设占用耕地实行占补平衡，对生态公益林地实行特殊保护。
　　第四条 省、市、县、自治县土地行政主管部门负责本行政区域内土地统一管理和监督工作。
　　省土地行政主管部门设立土地管理派出机构，实行垂直管理，负责农垦企事业单位使用的国有划拨土地的管理工作，其派出机构的职责由省土地行政主管部门确定。
　　市、县、自治县土地行政管理部门可以在市辖区或者乡镇设立土地管理派出机构，实行垂直管理，负责市辖区或者乡镇的土地管理工作。

第二章 土地所有权、使用权和土地登记

　　第五条 实行土地登记发证制度。经依法登记的土地所有权、使用权及他项权受法律保护。
　　本条例所称土地他项权利，是指土地所有权和土地使用权以外的土地权利，包括抵押权、承租权以及法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利。
　　第六条 省、市、县、自治县土地行政主管部门负责本行政区域内城乡地政、地籍的统一管理工作。
　　农民集体所有的土地，由市、县、自治县人民政府登记造册，依法核发证书。
　　国有土地使用权由县级以上人民政府办理土地登记，核发土地使用权证书。
　　未确定使用权的国有土地，由土地所在市、县、自治县人民政府登记造册，负责保护管理。
　　土地他项权利由相应的土地使用权登记机关进行登记，并核发土地他项权利证明书。
　　第七条 依法设定土地所有权、土地使用权和土地他项权利的，应当在权利确定之日起15日内办理设定登记。
　　依法变更土地所有权、土地使用权或者土地他项权利，改变土地用途，土地所有者、使用者和土地他项权利人更改名称、地址的，以及更换或者更改土地证书的，应当从发生变更之日起30日内到原登记机关办理变更登记。
　　土地所有权、土地使用权、土地他项权利终止或者灭失的，应当从权利终止或者灭失之日起15日内到原登记机关办理注销登记。
　　第八条 土地登记机关应当在受理登记申请之日起30日内依法办理登记。
　　土地登记机关作出不予受理土地登记申请或者暂缓登记决定的，应当自接到申请之日起15日内将作出决定的理由书面通知当事人。
　　土地登记机关未能在规定的期限内办理有关权属设定登记、变更登记的，应当说明理由。
　　第九条 土地权属争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府依照国家法律规定的权限组织调解，调解未达成协议的，按照分级负责的原则处理。
　　土地权属争议的管辖范围依照国家法律的规定执行。农垦企事业单位与农村集体经济组织及其他单位和个人之间的土地权属争议，由省人民政府处理。
　　土地所有权和土地使用权争议，争议各方没有证据证明土地归属，又调解不成的，由县级以上人民政府根据具体情况决定其归属。

第三章 土地用途管制

　　第十条 各级人民政府应当编制本行政区域土地利用总体规划。
　　农垦国有农场的土地利用总体规划由省土地行政主管部门组织编制，统一纳入所在市、县、自治县土地利用总体规划体系。
　　第十一条 编制土地利用总体规划应当广泛征求公众意见。土地利用总体规划审批前，应当由省土地行政主管部门组织论证和评审。
　　承担土地利用总体规划编制任务的单位应当具备相应的资质条件。
　　第十二条 土地利用总体规划应当规定土地用途，将土地分为基本农田和一般耕地、生态公益林地和一般林地、园地、草地、水产养殖用地、建设用地和未利用地等，规定各类用地管制规则。同级土地行政主管部门负责土地用途管制的具体工作。
　　第十三条 实行基本农田保护制度。禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。
　　第十四条 未经依法批准，禁止占用生态公益林地从事非农业建设及开垦、采矿、采石、挖沙、取土、挖塘等破坏土层及地表植被的活动。确需占用的，必须报经省人民政府批准。
　　土层及地表植被能够恢复的，必须制订恢复方案；不能恢复的，按国家有关规定交纳森林植被恢复费。
　　业生产结构调整必须符合土地利用总体规划，禁止在土地利用总体规划划定的林地区内开垦耕地和单一种植草本经济作物。
　　第十五条 严格控制各项建设占用耕地。建设项目能利用荒地、劣地的，不得占用耕地；能利用现有建设用地的，不得新增建设用地。
　　经依法批准占用耕地用于非农业建设的单位或者个人，应当开垦与所占耕地的数量和质量相当的耕地；不能自行开垦的，应当依法缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。
　　第十六条 市、县、自治县人民政府应当依据土地利用总体规划划定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围编制建设用地分期实施计划，明确分期建设用地规模和范围。
　　未经批准，不得在土地利用总体规划划定的城市、村庄和集镇建设用地范围外安排非农业建设用地。
　　市、县、自治县行政区域内现有建设用地未合理利用的，除国务院和省人民政府批准的建设项目用地外，一般不办理新增农用地转用审批手续。
　　第十七条 省、市、县、自治县土地利用年度计划由同级土地行政主管部门会同有关部门编制。土地利用年度计划应当包括农用地转用、土地征用、土地使用权供应、耕地开垦和生态退耕等指标，并落实到项目。
　　县级以上人民政府应当将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容，向同级人民代表大会报告。
　　第十八条 省土地行政主管部门负责全省土地管理信息系统的开发、建设与管理。

第四章 土地开发与复垦

　　第十九条 省人民政府根据全省土地利用总体规划及占用耕地情况，制订全省耕地开垦规划、计划和质量标准，由省、市、县、自治县土地行政主管部门统一组织集中成片开垦耕地，或者由用地单位和个人按占用耕地情况开垦耕地。
　　市、县、自治县人民政府应当确保本行政区域内耕地总量动态平衡。个别市、县、自治县确因土地后备资源匮乏，新开垦耕地的数量不足以补偿所占耕地数量的，必须报省人民政府批准减免开垦耕地指标，并交纳相应耕地开垦费用，由省土地行政主管部门统一组织易地开垦。
　　本年度耕地总量未达到动态平衡或者未完成耕地开垦计划的，核减下一年度农用地转用计划指标。
　　第二十条 鼓励境内外单位和个人在土地利用总体规划划定的可开垦区域内有计划地投资开垦耕地。
　　第二十一条 开垦耕地应当制定耕地开垦方案，报请县级以上人民政府土地行政主管部门批准。
　　新开垦的耕地由县级以上人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门验收。经验收合格的，由县级以上人民政府登记造册，负责保护管理。
　　第二十二条 土地复垦实行“谁破坏、谁复垦”的原则。因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏，用地单位和个人不能自行复垦的，应当按有关规定交纳土地复垦费，由土地所在市、县、自治县土地行政主管部门统一组织复垦。
　　第二十三条 省、市、县、自治县人民政府收取的新增建设用地有偿使用费留成部分、土地闲置费、耕地开垦费统一纳入基金预算和财政专户，由省、市、县、自治县土地行政主管部门会同同级财政部门按耕地开垦计划安排使用，专项用于成片开垦耕地。

第五章 农用地转用与土地征用

　　第二十四条 非农业建设涉及农用地转用、土地征用的，由市、县、自治县人民政府拟定方案，向省土地行政主管部门提出申请，经省土地行政主管部门审核后，按国家有关规定报请批准。国有未利用地转为建设用地的，报省人民政府批准。
　　市、县、自治县人民政府上报的农用地转用、耕地补偿、国有未利用地转为建设用地或者征用土地等方案应当落实用地项目；没有用地项目的，省土地行政主管部门不予受理。
　　农业综合开发用地中的非农业建设项目占用的土地按建设用地报请批准。
　　第二十五条 征用集体所有土地，由被征用土地所在市、县、自治县人民政府组织实施。但国务院或者省人民政府批准的能源、交通、水利等基础设施建设项目，跨市、县、自治县的建设项目，以及国家、本省确定的其他重点建设项目，其土地征用由省土地行政主管部门组织实施。
　　第二十六条 征用集体所有土地按下列程序实施：
　　（一） 被征用土地所在市、县、自治县土地行政主管部门制定土地征用方案，经市、县、自治县人民政府审核后，按国家有关规定报请批准；
　　（二）土地征用方案批准后，由被征用土地所在市、县、自治县人民政府公告。公告期限不得少于15日。被征用土地的所有权人、使用权人、他项权利人在公告规定期限内，持土地权属证书等材料到当地土地行政主管部门办理征地补偿登记；
　　（三）市、县、自治县土地行政主管部门组织勘测，调查土地权属，清点青苗及地上建筑物等其他附着物，并根据批准的征地方案制定征地补偿安置具体方案；
　　（四） 市、县、自治县土地行政主管部门将征地补偿安置具体方案公告，并征求被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见；
　　（五)）市、县、自治县土地行政主管部门与被征用土地的农村集体经济组织签订《征用土地补偿协议书》，并落实征地有关事项。
　　第二十七条 土地补偿费按下列标准支付：
　　（一） 征用水田、旱田、菜地、园地和鱼塘，按该土地被征用前3年平均年产值的6—10倍支付；
　　（二)）征用已种植但未收益的园地，可以按作物长势比照邻近同类作物前3年平均年产值的4—8倍支付；
　　（三）征用林地，按被征林地平均年产值的10—15倍支付；
　　（四）征用其他土地，按第(一)项中旱田的标准减半支付。
　　征用耕地的安置补助费，按国家有关规定的标准支付。征用林地的安置补助费按被征林地平均年产值的10—15倍支付。
　　征用土地的青苗补偿费，属短期作物的，按一茬(造)产值支付，属多年生作物的，根据其种类和生长期长短给予合理支付；人工林和零星树木按实际价格支付。征用城市效区的菜地，用地单位应当按国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。
　　被征用土地上的房屋以及农田水利设施、水井、坟墓等其他附着物的补偿标准，由市、县、自治县人民政府规定，报省人民政府批准后执行。
　　征地方案公告发布后被征用土地单位自行砍伐的人工林或者突击抢种的作物、抢建的建筑物及其他附着物，不予补偿。
　　第二十八条 土地补偿费和安置补助费应当自征地补偿安置方案批准之日起 3个月内全额支付给被征用土地的农村集体经济组织，按国家有关规定用于被征用土地单位农民的生产和生活安置。被征用土地上附着物和青苗的补偿费，支付给地上附着物及青苗的所有者。
　　被征用土地属乡、镇农民集体所有的，土地补偿费的管理和使用办法由乡、镇人民代表大会决定；被征用土地属村农民集体或者村以下农民集体所有的，由村集体经济组织、村民委员会或者村民小组管理，其使用应当由村民会议或者村民代表会议决定。
　　未按《征用土地补偿协议书》约定支付土地补偿费、安置补助费、附着物及青苗补偿费的，土地行政主管部门不予办理供地手续。
　　市、县、自治县人民政府应当做好被征用土地单位及个人的生产、生活安置工作。
　　第二十九条 乡镇企业、乡(镇)村公共基础设施、公益事业等乡(镇)村建设需使用集体所有土地的，应按本条例第三十二条第一款规定的权限报请批准，其中涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。
　　第三十条 农村村民一户只能拥有一处划拨宅基地，每户用地面积不得超过175平方米，具体标准由市、县、自治县人民政府规定，报省人民政府批准后执行。

第六章 国有土地使用权市场管理

第一节 国有土地供应
　　第三十一条 国有土地使用权出让、划拨、租赁、承包，应当坚持以项目带土地的原则，且必须符合土地利用总体规划、城市规划和土地利用年度计划。
　　国有土地使用权出让年限不得超过70年；承包年限不得超过30年，确因特殊情况需延长的，报省人民政府批准；租赁年限由合同约定，但最长不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年限。
　　第三十二条 国有土地使用权划拨、出让、租赁用于非农业建设的，按下列权限批准： 县级（含县级市）人民政府1公顷以下，地级市人民政府2公顷以下。超过限额的，报省人民政府批准。
　　国有土地使用权出让、承包用于种植业、林业、畜牧业、渔业生产的，按下列权限批准：耕地(含水田、旱田、菜地、园地、鱼塘)13公顷以下，其他土地33公顷以下的，由市、县、自治县人民政府批准。超过限额的，报省人民政府批准。
　　第三十三条 下列用途的国有土地使用权可以通过协议方式出让：
　　（一） 工业项目用地；
　　（二)）国家扶持发展的安居工程、解困房工程等普通标准住宅用地；
　　（三）除（一）、（二）项规定的其他国家、省重点建设项目；
　　（四）经省人民政府批准以协议方式出让的其他项目用地。
　　前款规定以外的项目用地应当采取拍卖、招标方式出让。
　　第三十四条 以招标、拍卖方式出让、租赁、承包土地使用权的，市、县、自治县土地行政主管部门应当公布招标、拍卖地块的规划用途和供地方式，并会同有关部门拟订招标、拍卖方案，报市、县、自治县人民政府批准后组织实施。
　　第三十五条 实行基准地价和标定地价公示制度。市、县、自治县各类用地的基准地价和标定地价由同级土地行政主管部门组织评估，经省土地行政主管部门评审后，报省人民政府批准公布执行。需调整修订的，报原批准机关批准。
　　以招标、拍卖方式出让、租赁、承包土地使用权的底价或者以协议方式出让、租赁、承包土地使用权的价格，由市、县、自治县土地行政主管部门根据经批准的基准地价，结合拟出让、租赁、承包地块的条件和使用年限以及土地供需情况等因素确定。
　　未经价格评估、确认的土地使用权，不得出让、租赁、承包。
　　第三十六条 土地使用权受让人、承租人、承包人应当从出让、租赁、承包合同生效之日起10日内支付土地使用权出让金、当年的租金及承包金总额的10％作为定金，出让金和当年的租金、承包金余额应当在90日内付清。逾期未付清出让金、租金及承包金的，从逾期之日起每日加收未付部分1‰的违约金，逾期达90日仍未付清的，土地行政主管部门有权解除合同，定金不予退回，限期拆除地上建筑物和附着物，并可以请求赔偿。
　　土地行政主管部门未按合同约定期限提供土地使用权的，从逾期之日起每日按照已收取土地使用权出让金、租金、承包金总额1‰支付违约金；逾期达90日仍未提供土地使用权的，受让人、承租人、承包人有权解除合同，要求双倍返还定金，并可以请求赔偿。
　　自本条例施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费30%上缴中央财政，20%上缴省财政，50%留给市、县、自治县财政，专项用于耕地开发。
　　第三十七条 国有土地使用权受让人、承租人、承包人从出让、租赁、承包合同约定的动工开发之日起，满两年未完成项目投资总额25%的，由市、县、自治县人民政府报请原批准机关批准，无偿收回土地使用权。
　　第三十八条 非农业建设闲置土地由县级以上人民政府按下列标准征收土地闲置费：
　　（一）以出让方式取得土地使用权，超过出让合同约定的动工开发日期满一年未满两年不动工开发的，按土地使用权出让金5%至20%征收；
　　（二）以租赁、承包方式取得土地使用权，超过租赁、承包合同约定的动工开发日期满一年未满两年不动工开发的，按当年的租金、承包金20%至50%征收；
　　（三）已经办理征地划拨审批手续的非农业建设项目，占用耕地一年以上未动工开发建设的，按该地块标定地价的5%至20%征收。
　　第三十九条 国有土地使用权出让、租赁期限届满，土地使用权由市、县、自治县人民政府无偿收回，其地上建筑物、其他附着物依照出让合同约定处理，没有约定的，无偿收归国有；需要续期的，土地使用者应当在期满前一年提出申请，经批准后重新签订出让、租赁合同，按当时地价标准支付土地使用权出让金、租金。地上原有的建筑物、其他附着物仍归土地使用者所有或者使用。
　　国有土地使用权受让人、承租人对原受让、租赁的土地使用权享有优先受让、租赁权。
　　第四十条 有下列情形之一者，由土地行政主管部门报原批准机关批准，收回划拨土地使用权：
　　（一）用地单位已经撤销或者迁移的；
　　（二）未经原批准机关同意，连续2年未使用土地的；
　　（三）不按批准的用途使用土地的。
　　第四十一条 国有土地不得承包用于非农业建设。承包期限届满，承包人对原承包的土地享有优先承包权，承包合同到期后未续期的，由发包方收回承包土地，地上附着物按照承包合同约定处理，没有约定的，归发包方所有。
　　第四十二条 土地使用权受让人、承租人、承包人应当按合同约定的用途使用土地；需要改变用途的，必须经市、县、自治县土地行政主管部门同意后，报原批准用地的人民政府批准，其中在城市规划区内改变土地用途的，在报请批准前，应当先经城市规划部门同意。

第二节 国有土地使用权交易
　　第四十三条 以出让方式取得的土地使用权可以依法转让、入股、承包、租赁、抵押、继承。
　　以租赁方式取得的承租土地使用权，在土地使用者按规定支付租金，并按合同约定完成开发建设后，经原批准机关批准，可转租、转让或者依法抵押。
　　国有土地承包后，在承包人支付土地承包金，并完成开发投资总额的25%以上的，可转让、转包、入股或者依法抵押。
　　国有土地使用权转让、租赁、承包、转包、入股、抵押的，当事人应当签订合同，并按本条例第七条规定办理登记。转让、转租、转包、入股、抵押合同不得违反出让、租赁、承包合同的约定。
　　地上建筑物、其他附着物与土地使用权应当同时出让、转让、抵押。地上建筑物、其他附着物转让需办理产权过户登记手续的，必须持有该建筑物、附着物所涉及的土地使用权和其他产权证书。
　　第四十四条 土地使用权依法继承的，继承人应当持有公证机关出具的土地使用权继承公证书或者司法机关生效的法律文书，到市、县、自治县土地行政主管部门办理土地使用权过户登记。
　　分割作为遗产的土地使用权，应当有利于生产和生活，不得损害该幅土地使用权的效用；不宜分割的土地使用权，可以采用折价、适当补偿或者共有等方式处理。
　　第四十五条 土地使用权依法抵押的，抵押人和抵押权人应当签订土地使用权抵押合同，并依照本条例第七条规定办理登记。没有办理抵押登记的，土地使用权抵押合同无效。
　　土地使用权人将已出租的土地使用权抵押时，原租赁合同继续有效，并由抵押人将抵押情况书面通知承租人。
　　第四十六条 有下列情形之一的，土地使用权不得转让、租赁：
　　（一）未经原登记机关批准的；
　　（二）未持有合法土地使用权证书及其他产权证书的；
　　（三）未依照土地使用权出让合同约定的期限和条件投资开发的；
　　（四）县级以上人民政府依法决定收回的；
　　（五）土地使用权有争议的；
　　（六）未征得土地使用权共有人同意的；
　　（七）司法机关和行政机关依法裁定、决定或者以其他形式限制土地使用权转让、租赁的；
　　（八）转让人未经抵押权人同意转让土地使用权的；
　　（九）法律、法规规定禁止转让、租赁的其他情形的。
　　第四十七条 国有土地使用权转让、抵押、入股或者企业改制、改组，涉及国有土地使用权变更流转的，当事人应当委托土地评估机构对土地使用权价格进行评估。土地估价报告应当报县级以上人民政府土地行政主管部门备案。
　　以国有划拨土地使用权作为出资条件与他人联合举办企业、入股或者企业改制、改组，涉及国有划拨土地使用权流转的，应当拟定国有划拨土地使用权处置方案，并报有批准权的土地行政主管部门和国有资产管理部门批准。

第三节 划拨土地使用权交易
　　第四十八条 划拨土地使用权，按本条例第三十二条规定的权限报县级以上人民政府批准后，可以转让、承包、租赁、抵押或者与他人联合举办企业，但应当办理土地登记手续。国家另有规定的除外。
　　划拨土地使用权不得承包用于非农业建设。
　　第四十九条 划拨土地使用权转让、租赁、抵押或者与他人联合举办企业的，应当同时具备下列条件：
　　（一）已依法办理土地使用权登记手续，取得土地使用权证书；
　　（二）有地上建筑物的，应当取得合法产权证书；
　　（三）须征得土地及地上建筑物等产权共有人的同意。
　　第五十条 划拨土地使用权转让的，由受让方与市、县、自治县土地行政主管部门补签土地使用权出让合同，补办土地使用权出让手续，并按该宗地经确认的评估价格40%补交土地使用权出让金；划拨土地使用权租赁、对外承包的，租赁方、发包方应当按经确认的租金、承包金的40%向县级以上人民政府交纳土地收益。
　　以划拨土地使用权与他人联合举办企业的，以经评估确认的土地入股额依照前款规定的比例补交土地使用权出让金。
　　第五十一条 以划拨土地使用权设定抵押权的，因债务清偿或者其他原因终止抵押关系时，办理注销登记后可以保留划拨土地使用权性质；抵押人债务到期未能偿还或者在抵押合同期间宣告解散、破产，依法处分已抵押的划拨土地使用权的，应当从所得价款中按经确认的评估价格40%补交土地使用权出让金后，抵押权人方可优先受偿，并由取得土地使用权的单位或者个人与市、县、自治县土地行政主管部门签订出让合同，依照法定程序报请批准。
　　第五十二条 企业公司制改造、组建企业集团、股份制改组、租赁经营以及企业出售、兼并、合并、破产等涉及划拨土地使用权变更、流转的，应当在办理土地使用权处置审批手续后，方能办理变更登记手续。

第七章 集体所有土地使用权市场管理

　　第五十三条 集体所有土地使用权出让或者与他人联合举办企业的最长年限为50年；对外承包的最长年限为30年，确因特殊情况需延长的，报省人民政府批准。
　　集体所有土地使用权出让、对外承包或者与他人联合举办企业等，应当有利于稳定家庭承包经营体制，并留足农村集体经济组织成员生产、生活用地。
　　第五十四条 集体所有土地使用权出让或者与他人联合举办企业用于农业开发的，由农村集体经济组织向市、县、自治县土地行政主管部门提出书面申请，经市、县、自治县土地行政主管部门审查后，按下列权限报县级以上人民政府批准：
　　耕地13公顷以下，其他土地33公顷以下，由市、县、自治县人民政府批准；超过限额的，报省人民政府批准。
　　集体所有土地对外承包经营的，应当报乡镇人民政府批准。
　　第五十五条 集体所有土地使用权出让、对外承包的，必须同时具备下列条件：
　　（一）土地权属合法、界址清楚，并办理了集体所有土地所有权登记手续；
　　（二）土地用途符合土地利用总体规划；
　　（三）已编制项目开发用地规划；
　　（四） 经村民会议2/3以上成员或者村民代表会议2/3以上的代表同意；
　　（五） 法律、法规规定的其它条件。
　　原已承包的，必须先经原承包者同意，解除承包合同，并对承包人给予合理补偿。
　　第五十六条 集体所有土地使用权出让、对外承包的，应当签订合同，按市、县、自治县人民政府制定的价格标准合理确定土地使用权出让金或者承包金，并按本条例第七条规定办理集体所有土地使用权或者土地他项权利登记手续。
　　集体所有土地使用权出让金或者承包金的支付期限和违约人的违约责任参照本条例第三十六条第一、二款的规定执行。
　　第五十七条 未经土地所有权人同意或者投入开发资金未达到合同约定标准的，集体所有土地使用权不得转让、入股、租赁、转包。
　　受让人、承包人以荒山、荒沟、荒丘、荒滩等集体所有土地使用权抵押的，必须经土地所有权人书面同意，并办理抵押登记手续。
　　集体所有土地使用权转让、入股、租赁、转包的，必须签订合同，办理变更登记手续。
　　第五十八条 集体所有土地使用权因转让而增值的，转让人应当向农村集体经济组织交纳增值额的10%。
　　第五十九条 集体所有土地使用权出让、对外承包或者与他人联合举办企业的，应当依照合同约定的用途使用土地。转让、租赁、转包后不得改变土地用途。需要改变用途的，必须按照批准权限报请原批准机关批准。
　　第六十条 有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准机关批准，可以无偿收回土地使用权：
　　（一）集体所有土地使用权出让、承包合同期限届满；
　　（二）用地单位未按合同约定用途和期限使用土地，又拒不改正，造成土地闲置、弃耕抛荒满两年的。

第八章 监督检查

　　第六十一条 县级以上土地行政主管部门对本行政区域内违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。
　　第六十二条 土地管理监督检查人员应当经过培训，经考核合格后，方可从事土地管理监督检查工作。
　　土地监督检查人员执行监督检查公务时，应当向被监督检查单位和个人出示土地监督检查证件。
　　第六十三条 土地行政主管部门在依法履行监督检查职责、查处土地违法行为时，除采取《中华人民共和国土地管理法》第六十七条规定的措施外，还可以采取下列措施：
　　（一） 询问违法案件当事人、嫌疑人和证人；
　　（二） 暂扣与违法案件相关的书证、物证及其它证据；
　　（三）责令当事人停止正在进行的土地违法行为，下达责令停止土地违法行为通知书，当事人拒不停止的，可以对继续违法抢建部分的建筑物和其他设施予以拆除，并可以暂扣用于施工的工具、设备、建筑材料等；
　　（四)）停止办理涉嫌违法用地的审批和登记发证手续；
　　（五)）责令违法嫌疑人在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物，必要时，可以申请人民法院冻结其银行帐户。
　　第六十四条 土地行政主管部门在履行监督检查职责时，可以提请行政监察机关、银行、审计、税务等单位予以协作，有关部门应当予以配合。

第九章 法律责任

　　第六十五条 违反本条例规定， 有下列行为之一的，批准文件无效；已办理土地登记手续的，由县级以上人民政府注销土地登记，依法收回非法批准使用的土地，并依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一）无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准土地的；
　　（二）超越权限或者违反法定程序非法批准征用、农用地或者国有未利用地转为建设用地、土地出让、租赁、对外承包、转让的；
　　（三）超越权限或者违反法定程序非法批准土地登记的；
　　（四）超越权限或者违反法定程序批准改变土地利用总体规划及土地用途的；
　　（五）违反本条例规定，擅自超过年度用地计划指标批准农转用、征用、出让、划拨土地的；
　　（六）化整为零审批土地的。
　　前款所列非法批准登记土地行为对当事人造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　第六十六条 有下列行为之一的，按非法占地处理，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；对符合土地利用总体规划的，没收新建的建筑物和其他设施，可以并处非法占用土地每平方米15元以上30元以下的罚款：
　　（一）未经批准擅自占用土地利用总体规划划定的城市、村庄和集镇建设用地范围外的土地进行非农业建设的；
　　（二）超过批准用地数量或者用地界线占用土地的；
　　（三）土地使用权被依法收回，有关当事人拒不交还土地的；
　　（四）临时使用土地期满，逾期不归还又不办理续用手续的。
　　第六十七条 有下列行为之一的，其有关协议、合同、文件、图纸无效，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得，对违反土地利用总体规划擅自将农用地转为建设用地的，限期拆除新建建筑物和其他设施，恢复土地原状，符合土地利用总体规划的，没收新建的建筑物和其他设施，可以并处违法所得20%以上50％以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
　　（一） 未经依法批准登记擅自出让、转让、租赁、承包、抵押土地使用权的；
　　（二） 以联营、合作、合资等名义倒卖土地批准文件和用地图纸的；
　　（三） 农村集体经济组织将不属于本集体经济组织所有的土地出让、对外承包或者与他人联合举办企业的；
　　（四）法律、法规规定禁止的其它形式非法转让土地的。
　　第六十八条 国有土地使用者未经批准，擅自改变土地用途的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收非法所得，并处以非法占用土地每平方米10元以上30元以下罚款；逾期拒不改正的，由原批准用地的机关收回土地使用权。
　　第六十九条 擅自将集体所有土地使用权出让、转让、租赁或者承包用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收非法所得，并处非法所得5%以上25%以下的罚款。
　　第七十条 违反本条例规定毁坏生态公益林地，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处土地复垦费2倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第七十一条 以克扣、挪用、截留等手段非法占用征地补偿费或者土地出让、承包收入等有关费用的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退赔，对主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；集体侵占、私分和个人非法占用，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第七十二条 土地评估机构和评估人员在土地评估工作中弄虚作假的，处以5000元以上30000元以下的罚款，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第七十三条 土地行政主管部门工作人员玩忽职守，滥用职权，徇私舞弊，尚不构成犯罪的，由所在单位或者监察机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　第七十四条 违反土地管理法律、法规，阻挠国家征用土地的，由市、县、自治县土地行政主管部门责令交出土地，拒不交出土地的，申请人民法院强制执行；违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的，由公安机关依法处理。
　　第七十五条 违反本条例的行为，本条例未作处罚规定的，依照有关法律、法规处理。
　　第七十六条 被处罚单位或者个人对处罚决定不服的，可以依法申请复议或者向人民法院起诉；逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第十章 附 则

　　第七十七条 海南省行政区域内非本经济特区的土地管理参照本条例执行。
　　第七十八条 耕地开垦费标准，鼓励投资开垦耕地的具体优惠政策以及公路网的骨架及干线公路、铁路、公用港口码头、民用机场、燃气管道和大中型水工程等基础设施建设征用集体所有土地的补偿费标准，由省人民政府另行规定。
　　第七十九条 本条例具体应用的问题由省人民政府解释。
　　第八十条 本条例自公布之日起施行，《海南省土地管理办法》和《海南经济特区土地使用权有偿出让转让规定》同时废止。