丽水市建筑业管理办法

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丽水市建筑业管理办法

浙江省丽水市人民政府


丽水市建筑业管理办法

丽政令〔2002〕29号


《丽水市建筑业管理办法》已经市人民政府第17次常务会议审议通过,现予发布,自2002年10月1日起施行。



市长二○○二年八月十九日       



丽水市建筑业管理办法



  第一章 总 则


  第一条 为加强建筑业的管理,维护建筑市场的正常秩序,保证建筑工程的质量和安全,促进建筑业的健康发展,根据《中华人民共和国建筑法》、《浙江省建筑业管理条例》等有关法律、法规、规章规定,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本办法适用于丽水市行政区域内从事建筑业活动的单位和个人。

  第三条 本办法所称建筑业活动是指建筑工程勘察、设计和施工及其承发包、中介服务等活动。

  建筑工程包括房屋建筑工程和市政基础设施工程。

  第四条 从事建筑业活动,应遵循公正、公平竞争,诚实信用的原则。

  第五条 丽水市、县(市)建设行政主管部门负责本行政区域的建筑业管理工作。

  交通、水利、电力等部门按国家、省规定负责本专业建设工程管理工作。


  第二章 业 主


  第六条 本办法所称的业主是指发包建筑工程并承担工程价款支付责任的单位和个人。

  第七条 建筑工程按规定应办理投资计划批准手续的,工程发包前应办理投资计划批准手续。

  第八条 业主发包建筑工程采取招标或协议的方式。全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或主导地位的建筑工程的发包,除国家和省、市另有规定外,一律实行公开招标。

  第九条 提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。

  建筑工程的发包单位可以将工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

  第十条 大型建筑工程或者结构复杂、专业技术性很强的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包或者分别承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。

  两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。

  第十一条 任何单位和个人不得限制符合项目承建资格的法人参加投标。

  业主发包建筑工程,应按规定选择资质符合工程要求的勘察、设计和施工承包商,不得向承包商指定分包单位。

  第十二条 业主应按规定配备相应的工程技术、经济管理人员或委托建设监理机构,对建筑工程质量、进度、投资等进行管理。

  第十三条 凡属下列建筑工程之一的必须委托建设监理机构进行监理:

  (一)国家和省、市重点项目建筑工程;

  (二)市政、公用工程;

  (三)成片开发的住宅工程和高层住宅工程;

  (四)工程造价在50万以上的地下工程;

  (五)政府性资金投资或参与投资建设的其他建筑工程。

  前款规定以外的建筑工程是否委托监理,由业主自行决定。

  第十四条 建筑工程施工前,工程投资额在30万元人民币以上或者建筑面积在300平方米以上的,业主应按规定持有关部门的批准文件向建设行政主管部门申领施工许可证,并提供下列资料:

  (一)建筑工程用地批准手续;

  (二)在城市规划区的建筑工程,须提交建设工程规划许可证;

  (三)业主资金证明;

  (四)施工图纸及技术资料审查合格的证明材料;

  (五)确定施工企业的证明材料;

  (六)质量监督手续;

  (七)应当实行监理的工程项目的监理合同;

  (八)项目安全生产条件审查意见;

  (九)法律、法规规定的其他资料。

  建设行政主管部门应当自收到申请之日起15日内,对符合条件的申请颁发施工许可证。

  按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程,不再领取施工许可证。

  按规定应申领施工许可证的建筑工程,未取得施工许可证,业主不得指令施工。

  第十五条 业主应当自领取施工许可证之日起3个月内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过3个月。既不开工又不申请延期或者超过延期时限,施工许可证自行废止。

  第十六条 业主与承包商商定由业主提供建筑材料和设备的,业主应按合同约定的种类、规格、数量、质量以及供货时间、地点提供建筑材料、设备及其产品合格证明,并由承包商验收。业主提供的建筑材料、设备、构配件不符合合同约定的,承包商有权拒绝接受。

  第十七条 业主应按批准的计划文件和经审查的施工图设计文件,委托施工承包商施工,特殊情况需修改施工设计图纸必须经施工图审查机构同意并签署意见。

  第十八条 建筑工程竣工时,必须按施工合同、设计文件、国家和省有关施工验收规范、质量检验标准组织验收。验收资料送建设行政主管部门或者其他有关部门备案。

  未经验收或验收不合格的,业主不得擅自使用。

  第十九条 业主必须按合同约定和国家、省有关规定办理竣工决算,支付建筑工程价款。

  第二十条 在工程建设过程中,由业主或其他不属承包商的原因造成承包商增加工程费用或延误工期,业主应按合同约定或国家、省有关规定给予相应赔偿。


  第三章 承包商


  第二十一条 本办法所称的承包商是指依法设立的从事建筑工程勘察、设计、施工活动的企业。

  第二十二条 设立建筑企业应按规定向工商行政管理部门申领营业执照,并向建设行政主管部门或其委托的部门申领资质证书。

  第二十三条 丽水市外承包商来丽承接工程项目的,应在承接业务后10天内到工程所在地的建设行政主管部门办理备案手续,并提供下列材料:

  (一)中标通知书和承包合同;

  (二)技术、管理人员资格证书、特殊工种岗位证书;

  (三)人员花名册;

  (四)其他有关材料。

  第二十四条 承包商应按核准的资质等级和经营范围从事经营活动,不得无证、越级、超范围承包。

  第二十五条 具有总包资格的承包商可按规定将建筑工程分包给资质符合工程要求的单位。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。总包商对业主负责,分包商对总包商负责。

  总包商将建筑工程分包给其他单位后,应对分包的工程进行全面有效管理。

  除特殊专业工程需要再分包外,分包商不得将建筑工程再分包。

  禁止将承包的建筑工程倒手转包或违法分包。

  第二十六条 本办法所称违法分包,是指下列行为:

  (一)总承包单位将建筑工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

  (二)建筑工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建筑工程交由其他单位完成;

  (三)施工总承包单位将建筑工程主体结构的施工分包给其他单位的;

  (四)分包单位将其承包的建筑工程(非特殊专业工程)再分包的。

  本办法所称倒手转包,是指承包单位承包建筑工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建筑工程转给他人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

  第二十七条 勘察、设计承包商应按有关标准规范规程进行勘察、设计,编制勘察、设计文件,并在设计文件实施中,按合同约定履行职责。

  勘察、设计承包商不得在设计文件中指定使用由特定生产经营单位提供的建筑材料和设备。

  勘察、设计承包商不得给无证单位或个人的勘察、设计文件审核签证,不得向无证勘察、设计者转让、出租、出借或代盖图签、印章。

  第二十八条 施工承包商必须严格按设计文件的要求进行施工。

  施工承包商购买、使用建筑材料、设备必须符合设计文件的要求和产品质量标准。业主发现承包商购买、使用的建设材料、设备不符合设计文件的要求和产品质量标准的,有权要求承包商更换,承包商应予以更换。

  第二十九条 承包商必须按合同约定和国家、省有关规定向业主提出竣工验收报告,办理竣工决算。

  第三十条 在工程建设过程中,由于承包商的原因造成业主增加工程费用或延误工期,承包商应按合同约定或国家有关规定给予相应赔偿。

  第三十一条 项目经理应当遵守国家法律、法规、技术规程,履行工程项目管理的各项职责,确保工程质量和施工安全。

  项目经理正常流动,必须先办理项目经理证书变更手续,且在原单位工作满1年。

  项目经理原则上只能承担一个工程项目施工的管理工作,当其负责管理的施工项目临近竣工阶段且经建设单位同意,可以兼任一项工程的项目管理工作。

  项目经理承接施工项目后,必须及时到位。

  项目经理不符合条件的,业主按照合同约定有权提出更换符合相应资质和条件的项目经理。


  第四章 中介服务管理


  第三十二条 建筑业中介服务机构包括建设监理机构、工程咨询机构、招标代理机构、工程估价机构等。

  第三十三条 设立建筑业中介服务机构应按规定申领资质证书和营业执照。

  建筑业中介服务机构应按核准的资质等级和经营范围从事业务。

  第三十四条 中介机构提供中介服务,应当依法与委托人签订合同。

  第三十五条 建筑工程中介服务机构应当亮证、亮照经营,并在其经营场所的明显位置公布服务内容、服务规范、收费项目、收费标准、监督投诉机构的电话和地址等事项。

  第三十六条 丽水市外监理机构来丽从事建筑工程监理业务的,应当向工程所在地建设行政主管部门办理备案手续。

  第三十七条 因建设监理机构的过错造成建筑工程损失的,建设监理机构应依法承担赔偿责任。


  第五章 质量安全管理


  第三十八条 实行建筑企业资质审查制度。建设行政主管部门应按规定对建筑企业实行企业资质动态管理,对不符合资质条件从事建筑工程业务的,可降低其资质等级或注销其资质证书。

  第三十九条 建设行政主管部门及其委托的质量监督和安全管理机构应按照法律、行政法规和规章的规定,开展建筑工程质量安全监督检查工作。

  第四十条 建设行政主管部门应建立健全行业安全生产、文明施工监督管理体系,加强安全生产和文明施工教育,组织推广安全防护技术与设施。

  第四十一条 承包商应当建立健全生产安全保障制度,落实工程质量和工程施工安全责任制。严格执行工程建设有关规定、标准、规范、规程。改善劳动条件,消除事故隐患,保证安全生产、文明施工。

  第四十二条 建筑工程实行质量保修制度。通过竣工验收的建筑工程,由施工承包商开具工程保修书,并对房屋质量作出保证或承诺。在保修期内,因勘察、设计、施工以及材料、构配件、设备等原因造成的质量缺陷,施工承包商负责维修,维修费用由责任方承担;因业主使用不当或擅自改变结构用途和水电设施等造成的质量缺陷,维修费用由业主承担。

  第四十三条 承担工程监理的监理单位和监理人员,对所监理的工程质量和施工安全要严格监督管理。所监理的工程如发生工程质量和施工安全生产事故,按国家有关法律、法规和规章规定承担相应的责任。


  第六章 合同和造价管理


  第四十四条 建设行政主管部门应加强对建筑工程价格的指导和管理,根据市场情况发布工程造价要素指导价格。

  第四十五条 建筑工程施工发包与承包价在政府宏观调控下,由市场竞争形成。

  工程发承包计价应当遵循公平、合法和诚实信用的原则。

  工程发承包计价包括编制施工图预算、招标标底、投标报价、工程结算和签订合同价等活动。

  第四十六条 负责工程价格计价、审价的执业专业人员必须持有造价工程师注册证书或造价编审从业资格证书。在经办的工程造价文件上应注明执业人员的姓名及证书号码,并加盖执业人员资格证书专用章。

  对工程造价咨询单位应加强资质管理,严格市场准入制度,严禁无资质和无证编审。

  第四十七条 在建筑业活动中,业主、承包商、中介服务机构之间必须依法签订书面合同。

  推广使用国家统一的建筑工程合同示范文本。

  第四十八条 承包商将建筑工程依法分包给其他单位的,应签订分包合同,明确双方权利和义务。分包合同与总包合同发生抵触的,以总包合同为准。

  第四十九条 建设行政主管部门应加强对建筑工程合同的监督检查,协调解决建筑工程合同争议。

  第五十条 建筑工程合同或造价发生争议时,当事人可通过协商解决,也可依法申请仲裁机构仲裁,或直接向人民法院起诉。


  第七章 法律责任


  第五十一条 依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定,建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,本市建设行政主管部门可以或者建议给予责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以或者建议给予责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

  第五十二条 依据《浙江省建筑业管理条例》第四十三条规定,建筑业中介服务机构无资质证书、超越批准的资质等级从事中介服务业务或转让资质证书的,由本市建设行政主管部门责令或者建议责令其限期纠正,没收非法所得,并可处以该项业务收费总额1倍以上2倍以下的罚款;情节严重的,可按管理权限降低或者建议降低其资质等级或吊销其资质证书。

  第五十三条 有下列行为之一的,依据《浙江省建筑业管理条例》第四十二条规定,除对承包商依法进行处罚外,对起主要作用或作为直接责任人的项目经理,资格审批部门可根据其情节轻重,给予警告,处以1万元以上10万元以下的罚款,并可降低其资格等级,直至吊销其资格证书:

  (一)以行贿等不正当手段谋取工程中标的;

  (二)将建筑工程转包或者违法分包的;

  (三)不按照工程设计文件或施工强制性标准进行施工的;

  (四)在施工中使用不合格的建筑材料、建筑物构配件或偷工减料、弄虚作假的;

  (五)违反国家有关安全生产规定和安全生产技术规程,造成工程建设安全隐患的;

  (六)隐瞒或谎报、拖延报告工程质量安全事故或破坏事故现场的;

  (七)出借、伪造、涂改项目经理资格证书的。

  第五十四条 其他违反本办法规定的行为,《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《浙江省建筑业管理条例》等法律、法规、规章有处罚规定的,按照法律、法规、规章的规定处罚。

  第五十五条 业主、承包商和中介服务机构的工作人员在建筑活动中,行贿受贿的,按管理权限给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十六条 承包商未按合同约定及国家和省的有关规定从事建筑业活动,造成建筑工程质量事故和安全事故的,由有关部门依法处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第五十七条 市内外承包商、中介服务机构及其有关人员在本市从事建筑活动应当遵守有关法律、法规、规章和本办法规定,接受建设行政主管部门的监督检查;在建筑活动中,工程质量、安全生产存在严重隐患的,建设行政主管部门可以责令改正,并根据情节轻重,给予通报批评或依法处理。

  第五十八条 建筑工程竣工验收合格后,业主未在规定时间内办理结算或支付工程价款的,应承担相应的违约责任。业主拒不承担违约责任的,承包商可依法向人民法院起诉。

  第五十九条 建设行政主管部门和有关部门的工作人员在建筑工程管理过程中玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊的,按管理权限由有关部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第八章 附 则


  第六十条 本办法自2002年10月1日起施行。



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大连市政府部门行政首长问责暂行办法

辽宁省大连市人民政府


大连市政府部门行政首长问责暂行办法

2004年8月31日大连市人民政府令第57号公布 自2004年10月1日起施行


  第一条 为防止和减少行政过错,提高行政效能和工作效率,全面推进依法行政,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《中华人民共和国行政监察法》、《中华人民共和国行政许可法》和《国家公务员暂行条例》等法律、法规,制定本办法。
  第二条 本办法所称政府部门行政首长问责,是指市政府对市政府部门行政首长(含主持工作的副职,下同)不履行或不正确履行法定职责,所领导的部门(系统)政令不畅、秩序混乱、效能低下,导致影响市政府总体工作部署或社会公共利益受到损害,依照本办法予以过问并追究责任的制度。
  本办法所称市政府部门包括市政府各工作部门、直属机构,具有行政管理职能的市政府直属事业单位,以及大连经济技术开发区、大连保税区、大连金石滩国家旅游度假区、大连高新技术产业园区管委会。
  第三条 市政府各部门行政首长应当严格履行法律、法规和市政府依法赋予的各项职责,认真完成市政府交办的各项工作,严格依法行政,自觉接受监督,全心全意为人民服务。
  第四条 市政府部门行政首长有下列情形之一的,市长可以决定对其进行问责:
  (一)不认真组织贯彻落实法律、法规、规章以及国家、省、市有关方针、政策的;
  (二)无正当理由不按期完成当年市人民代表大会通过的《政府工作报告》中明确规定以及政府确定应由其承担的工作任务的;
  (三)对上级的工作部署和要求,无故不落实或不执行、不完成的;
  (四)发生重大自然灾害、重特大事故及其他重大突发公共事件时,未按规定制定和执行各种应急预案的;
  (五)瞒报、虚报、迟报重大突发事件、重特大事故或重要情况的;
  (六)采取重大行政措施不当,侵害公众利益,引发一定范围内社会不稳定情况的;
  (七)工作失误造成国有资金浪费或国有资产流失的;
  (八)由于治政不严或监督不力,导致机关工作人员发生滥用职权、徇私舞弊和失职、渎职等严重违法、违纪行为,或对机关工作人员严重违法、违纪行为进行包庇、袒护或纵容的;
  (九)指使、授意机关工作人员弄虚作假,骗取荣誉的;
  (十)所在部门工作效率、服务质量和水平低下,群众反映强烈的;
  (十一)领导和工作能力处于较低水平,其主管领导和所在单位干部群众不满意的;
  (十二)工作不负责任,或不守诚信,致使已经达成意向的招商引资项目不能落实或应该在国家、省争取到的项目而没有争取到的;
  (十三)在公开场合发表有损政府形象的言论,或行为失于检点,在社会上造成不良影响的;
  (十四)违反规定干预企业正常经营活动和建设活动的;
  (十五)年度开门评议考核末两位的;
  (十六)市人民政府认为应当问责的其他情形。
  第五条 有下列情况之一的,市长也可以决定对其进行问责:
  (一)被公民、法人或其他组织向市人民政府提出的附有相关证据材料举报、控告的;
  (二)被新闻媒体曝光的;
  (三)司法机关或行政复议机构提出问责建议的;
  (四)政府政务督查机构、行政监察机关、审计机关、政府法制机构提出问责建议的;
  (五)副市长、市长助理、秘书长提出问责建议的。
  第六条 问责程序由市长决定启动。
市长或市长委托的副市长听取被问责部门行政首长当面情况汇报后,认为被问责的市政府部门行政首长不存在本办法第四条规定情形的,可以终止问责,对有本办法第四条规定情形之一,且不需要调查核实的,市长可以决定或者提交市政府常务会议讨论后由市长决定追究责任的方式;对认为需要进一步调查核实的,可责成市监察局调查核实。
  第七条 市监察局根据市长的要求,依照《中华人民共和国行政监察法》规定的权限和程序进行调查。
  第八条 调查结束后,市监察局应向市长写出调查报告,并提出如下处理建议:市政府部门行政首长不存在本办法第四条规定情形的,应向市长建议终止问责;存在本办法第四条规定情形之一的,应提请市长对该部门行政首长追究责任。
  第九条 市长根据调查报告决定不予追究责任的,由市监察局将市长决定书面告知被调查的市政府部门行政首长。
  第十条 市长根据调查报告决定追究责任的,予以决定或者提交市政府常务会议讨论后由市长决定追究责任的方式。
  第十一条 市长可按下列方式追究市政府部门行政首长的责任:
  (一)限期整改;
  (二)通报批评;
  (三)取消当年评优、评先资格;
  (四)责令在市政府常务会议上作出书面检查;
  (五)通过市级主要新闻媒体向社会公开道歉;
  (六)停职检查;
  (七)劝其引咎辞职。
  第十二条 市长追究市政府部门行政首长责任的具体方式决定后,除第十一条第(六)、(七)项外,由市政府办公厅书面通知被追究责任的市政府部门行政首长,并告知有申请复核、复查权利;对按第十一条第(六)、(七)项规定问责的,由办公厅按干部管理权限和任免程序报有关机关。
  第十三条 被问责的市政府部门行政首长对问责决定不服的,可以自收到决定之日起15个工作日内向市政府申请复核。
  第十四条 市长决定复核的,由市长或市长委托的副市长直接听取申请人的申述进行复查,对经市监察局调查并予以追究责任的,责成市监察局另行组成调查组进行复查,并在20个工作日内向市长提交复查报告。
  第十五条 经复查,原问责情况事实清楚的,由市长决定追究责任继续执行;原问责情况失实的,由市长决定收回问责决定。
  第十六条 市政府部门行政首长在被问责和接受调查的期间,应当采取积极措施,纠正错误或者改变工作不力的局面,尽量挽回损失,减少不良影响。
  第十七条 被问责的市政府部门行政首长在问责期间可以就问责的事项依法向市政府陈述和申辩。
  第十八条 市监察局调查人员在调查中发现市政府部门行政首长涉嫌违纪的,由市监察局依纪处理;涉嫌犯罪的,由市监察局移送司法机关依法处理。
  第十九条 受到党内警告、严重警告或行政警告、记过、记大过、降级处分的市政府部门行政首长,市长仍可决定按本办法第十一条规定的方式追究其责任。
  第二十条 依照本办法对市政府部门行政首长追究责任后,其责任是由部门副职造成时,由市监察局追究责任;是由处(室)负责人或工作人员造成的,由所在部门按干部管理权限追究处(室)负责人或工作人员的责任。
  第二十一条 本办法由大连市人民政府负责解释。
  第二十二条 本办法自2004年10月1日起施行。



《专利代理条例》是规范专利代理行业的一部重要行政法规,自20年颁布以来,对规范专利代理行业、促进知识产权发展做出了重大的贡献,但我国专利法自1985年颁布以来,已经经历了三次修订,专利代理行业也有了十足的进步,《专利代理条例》中的大部分规范与知识产权发展现状不再符合,而专利代理行业在发展过程中出现了新的问题,需要有法律去规范,迫切需要对《专利代理条例》进行修订,以适应行业发展,促进我国专利事业的发展。2011年2月11日国务院法制办公布了《专利代理条例(修订送审稿)》(以下简称《送审稿》),并公开征求意见。《送审稿》对《专利代理条例》作了重大修订,由现有的28条增加至55条,内容大大丰富,有很多的亮点,必将促进专利代理行业的发展,但仍有部分条款不尽合理,还应进一步完善。

一、《送审稿》的亮点
1、将“专利代理人”变更为”专利代理师”,以提高专利代理师的社会声誉和社会地位;2、规范了专利代理师资格证、执业证的取得、注销、吊销等程序;3、明确了专利代理机构属中介机构的性质;4、完善了专利代理机构的申办条件及审批程序;5、加强了对专利代理师、专利代理机构的监督机制,规范了公平竞争程序;6、规定专利代理师、专利代理机构的社会援助义务,以增强专利代理师、代理机构的社会责任感;7、内容更加充实,由现有的20多条增加至55条,使得条例更具有操作性。《送审稿》的诸多修订亮点,充分显示了国家队《专利代理条例》的重视,同时也显示了国家队专利代理行业,对国家知识产权发展的重视程度。《送审稿》的亮点也被很多媒体报道并分析,再次不再赘述。

二、进一步修订建议
(一)关于专利代理师的定义
根据《送审稿》第六条规定:专利代理师,是指持有《专利代理师资格证》和《专利代理师执业证》的人员。首先,该条款存在重复定义,因为根据《送审稿》第九条规定,只有取得代理师资格的人,才可以申请领取代理师执业证,即取得代理师执业证的人必定具备代理师资格,送审稿规定代理师指持有代理师资格证和代理师执业证,其内容显然存在重复定义;第二,代理师资格证是一种资格,送审稿用“持有”不太合适,如果代理师资格证或代理师执业证遗失了,在补办期间,代理师显然不持有两证,如果按送审稿规定,他们就不再是代理师,而事实上,代理师证补办期间,仍然是代理师;第三、代理师的定义中没有强调代理师应执业,按照有关规定对代理师的年审要求,代理师执业期间,必须实际执业,否则其执照可能不能年审通过,故代理师定义中应当含有代理师执业这一部分。《律师法》规定,律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。《注册会计师法》规定,注册会计师是依法取得注册会计师证书并接受委托从事审计和会计咨询、会计服务业务的执业人员。送审稿完全可以借鉴上述成熟立法的规定,对专利代理师做出更精准的定义。
《送审稿》第六条修订建议:本条例所称专利代理师,是指依法取得专利代理师执业证,接收委托或指定,为当事人提供专利事务服务的执业人员。

(二)关于取得专利代理师资格的限制
无论是现行《专利代理条例》还是《专利代理人考试办法》,都规定,申请取得专利代理师资格必须是理工科专业学历,也即文科专业学生无报考资格,《送审稿》也不例外。立法之所以做上述规定,主要是考虑到专利代理师业务的专业性,理工科背景的人员更容易理解相关技术文件,更容易和发明人、设计人交流,究其根本,这里的理工科教育背景的行业准入限制,其本质是对代理师的知识领域的要求,以保障专利代理服务的质量,为专利权保护夯实基础。
这种限制看上述似乎合理,但实际上有弊端:第一,限定理工科背景专业,完全堵死了只有文科背景的人员的考试资格和入行资格,限制了专利代理师队伍的壮大;第二、按有关分类,数学专业属于理科专业,可以报考专利代理人,但一个学数学专业的人很难说他们对工科技术了解多少,他们与发明人交流起来,除了数学公式外,同样存在障碍,而纯粹数学上的突破不能申请专利,按理说,他们也不应参加专利代理师资格,但现行规定却没有限制,故这对文科生是不公平的;第三,执业资格的专业限制,实属行业准入限制,是行业垄断,这有违公平原则。事实上,能否与发明人交流或提供优质的服务,其根本在于专利代理人自身以及行业的竞争状况,一个负责人的代理人在加上激烈的行业竞争,必将促使其提供优质的服务,即便他们没有教育背景,也可以通过学习得到补充,不负责任的代理人,无论他是否有理工科背景,都会被市场竞争而淘汰掉,故,是否有理工科背景不应成为取得代理师资格的限制条件,应当由市场竞争来决定,如果只是面不够,也会被行业竞争所淘汰;第四,《送审稿》第八条规定的不通过资格考试而核发专利代理人资格证的人员中并为要求必须是理工科专业,这就是说非理工科专业的人员也可能取得专利代理师资格,这显然不公平。
我国《律师法》并没有把法学或相关专业作为取得律师资格的限制条件,《注册会计师法》也没有把会计或相关专业作为限制条件,事实上有很多非法律专业的律师、非会计专业的注册会计师取得了优异的成绩,在行业内有极高的声誉,他们的存在也促进了行业的发展,也相应说明行业准入限制过多不利于行业的发展壮大,应该吸取兄弟行业的立法经验。
另外,《送审稿》统一要求取得专利代理师资格的人必须具备本科以上学历,而没有对我国特别偏远贫困地区给予适当照顾,对然在考试过程中,有“地方证”在照顾欠发达的地区,但这仍不足以解决偏远低于专利代理人才欠缺的难题。拥有数十万人的律师行业,在规定取得律师资格的人员的学历时,对偏远贫困地区也给予了适当放宽的照顾,建议《送审稿》也应吸取兄弟行业的立法经验,对特别频宽偏远地区人员的报考条件给予适当放宽。
《送审稿》第七条修订建议:拥护中华人民共和国宪法,并具备下列条件的中国公民,可以申请国务院专利行政部门颁发专利代理师资格证:
(一)品行良好;
(二)十八周岁以上,具有完全民事行为能力;
(三)具有高等院校本科以上学历;
(四)通过国务院专利行政部门举办的全国专利代理师资格考试。
对于特别偏远、平困地区的考生,可以是高等院校专科以上学历,具体范围及执业要求,由国家知识产权制定办法规范。

(三)关于专利审查员从事专利代理师职业问题
《送审稿》的内容,专利代理师资格分两种情况取得:一是通过统一的代理师考试有国务院专利部门取得;一是不通过统一考试,而由国务院专利部分核发取得,其对象限定专利审查员或专利法律研究人员,如果可以授予专利审查员专利代理师资格,必将使大量的专利审查员涌入专利代理行业,虽然专利审查员都是专利审查的专家,但专利代理师的首要目的是扩大专利权的保护范围,而专利审查员很多事限制专利权的保护范围,如何既能获得较大的保护范围而又能获得授权,是专利代理师考虑的重点,却不是专利审查员考虑的重点,二者还是有所不同。就拿律师职业和法官职业来说,从没有法律规定,当几年法官后不通过司法考试就可以申请律师执业。授予专利审查员专利代理师资格,对广大专利代理人来说是很不公平的。
具有丰富工作经验的审查员加入专利代理师队伍固然会促进专利代理师行业的壮大发展,但也会导致专利审查队伍人才流失,降低专利审查员队伍的业务能力,把我不好专利审查这一关,就不能促进专利代理师的工作质量;一个合格审查员的培养,一般需要五年左右的时间,五年后审查员为了更好的发展去从事专利代理业务,对国家来说也是一种不小的损失;也会某种程度上说,专利代理人也是专利审查员的学生,专利代理师经过多次与专利审查员交流沟通后,不仅能及时发现自己工作的不足,更重要的是也能悟到如何提高自己的专利代理水平。
由于《送审稿》没有限制专利审查员报考专利代理师资格考试,故而专利审查员可以通过考试取得专利代理师资格,但《送审稿》未对专利审查员担任代理师后的执业做任何限制,这不得不说是一个重大的纰漏。专利审查员在专利申请、复审、无效程序中相当于法院的法官,其长达十年的工作,他们将建立广泛而又稳定的“同事关系”,他们离开审查岗位进入代理行业,在专利申请、复审、无效程序中也极为有利,过去的同事关系,使得他们比其他代理师具有先天的优势,他们更容易获得客户的信任,他们的请求更容易获得支持,无审查员经历的代理人显然无法和他们竞争。某些专利代理机构对外宣称他们的专利代理人曾担任专利审查员,保证申请授权,进而收取高额代理费,类似这样的不正当竞争也不乏少数。审查员离职后担任代理人也容易滋生腐败和不正当竞争,这样的相似案例不乏少数,商务部条法司郭京毅案便是典型。
专利审查员和专利代理师的关系就如同法官和律师时间的关系,专利审查员转行做专利代理人相当于法官去做律师,其与原单位的因缘难以保障专利审查、复审、无效程序的公平性,虽然专利申请、复审不存在双方当事人,但社会公众实际上就是专利申请、复审程序的另一方当事人,如果审查程序不公正,必将对社会公众不公平,故,即便是审查员可以入职专利代理师,也应对其从业有所限制,《律师法》就明确规定,法官、检察官离任后两年内不得担任诉讼代理人或辩护人,《法官法》等法规都有类似规定,这些规定对避免了诉讼程序的不公正,不正当竞争起了重大的作用,《送审稿》应当吸纳上述类似规定,对专利审查员从事专利代理师有所限制,以避免不正当竞争及专利审批程序的不公正。
修改建议:
第一,删除授予专利审查员专利代理师的规定。最理想的是:专利审查员必须通过专利代理师资格考试。即统一代理师和专利审查员的资格考试,就向法院和律师资格统一考试一样。
第二,新增规定:专利审查员离职后五年内,不得担任专利申请、复审、无效业务,只能从事诉讼的专利法律事务以及其他不对国家知识产权局的法律事务。

(四)关于专利代理机构的组织形式
根据《送审稿》的规定,专利代理机构的组织形式包括普通合伙制企业、特殊的不同合伙企业和有限责任公司,律师事务所也可以申请开办专利代理业务,开办专利代理业务的律师事务所也受专利代理条例及相关法规调整,故取得专利代理资质的律师事务所是专利代理机构的组成部分。而《合伙企业法》和《送审稿》明确规定,设立合伙企业必须到工商部门登记,但根据《律师法》的规定,设立律师事务所不需要到工商部门登记,律师事务所显然不属于合伙制企业,相对应的也不属于专利代理机构,这显然不合适。故在规范律师事务所的组织形式时应当包括律师事务所,当然在规定专利代理机构设立条件时,也应有所区别。
修改建议:第十七条 专代理代理机构包括不同合伙企业、特殊合伙企业或者专利代理公司以及依照本条例及相关法规规定取得专利代理资质的律师事务所。
同时,对合伙制专利代理机构的设立条件中,明确律师事务所开办专利代理机构的遵照条例第三十条规定执行。

(五)专利代理机构的合伙人或股东的资格问题
根据《送审稿》的规定,专利代理机构的股东或合伙人必须是专利代理师,法人或非专利代理师不能成为专利代理机构的股东,之所以这样规定,其目的无非是保障专利代理机构的服务质量,但这样的限制条件也限制了专利代理机构的服务和壮大,行业力量微小。在现实生活中,有一大批专利代理机构的合伙人或股东仅仅是名义股东,并不是真实的出资人,也充分说明这样的限制并不合理。专利代理师都是工科出生,无论是教育背景还是他们的资金实力都可能有限,作为股东的专利代理人不仅要管理代理机构,还要从事专利代理业务,这致使他们无法抽出充分的时间和资金管理代理机构,事实上企业的管理能力和资金是影响企业发展的重大因素,我国很多专利代理机构做不大的一个重要原因是管理能力及资金实力无法跟上企业的发展需要,而相对比较大的代理机构几乎都是当时改制的或是律师事务所,例如柳沈律师事务所等。专利代理机构要发展壮大,必须有大量优秀人才的注入,而优秀的人才的注入,往往要给予高额的报酬,并通过好的管理方式将他们留下,但大部分代理机构都无法给予高报酬,导致了大量人才流失。同时,开办抓里代理业务的律师事务并不要每个合伙人都是专利代理师,这使得其他代理机构输在了起跑线上。为促进专利代理机构及代理行业的壮大,对专利代理机构的投资人的范围应适当放宽。
《送审稿》规定申请作为专利代理机构的股东或合伙人的,年龄不得超过65周岁。这一规定,将合伙人的年龄限定为65随以下,实际上是限制了公民财产权中的处分运用的权利,也是不公平公正的。事实上,如果代理人65岁之前担任股东或合伙人的,65岁之后仍可以担任股东,并没有哪一部法律规定,65岁以上的代理人不能担任股东,必须把其转让其股权,年龄限制显然也不公平。
《送审稿》对专利代理机构股东或合伙人的条件限制,可能是将公民的投资权和执业资格相混同,这确实很遗憾。但是如果不对代理机构的股东或合伙人做任何限制,这也不合理,但只需做部分限制即可,即规定至少有几名合伙人应满足条例规定的限制条件,这也既可以保障专利代理机构的服务质量,也可以促进行业发展壮大。
修改建议:
第十七条(第二款) 专利代理机构为合伙企业的,至少有三名合伙人为专利代理人;专利代理机构为优先责任公司的,应当有五名以上的股东为专利代理人。
第十九条 专利代理机构的专利代理人为股东或合伙人的,应当符合下列条件:
品行良好;
持有专利代理师资格:
具有两年以上专利代理师职业经历;
能够专职从事专利代理业务;
专利代理机构的法定代表人应当是股东,并应是专利代理人。
删除“专利代理人65岁以上的专利代理人担任股东”的限制。