不安抗辩权的法律救济思考

张旭科 孙佳楣


不安抗辩权，又称为先履行抗辩权[1]，根据《合同法》的有关规定，其是指双务合同成立后，根据合同约定应当先履行合同义务的当事人在有确切证据证明对方不能履行合同义务，或者有不能履行合同义务之虞时，在对方没有对待履行或者提供担保之前，暂时中止履行合同义务的权利。在性质上属于一时抗辩权[2]或延迟抗辩权[3]。笔者认为，结合《合同法》有关规定，在不安抗辩权的法律救济问题上，还有以下几个问题值得思考和探讨：
一、关于履约担保权问题：即先履行方暂时中止合同的履行后，是否可以请求后履行方提供履约担保？
对这一问题，国内学者普遍认为不安抗辩权包括请求提供履约担保权。笔者不同意这种观点，并认为不安抗辩权不应当包括主动要求对方提供履约担保的权利。理由如下：从法理上分析，抗辩权是一种对抗权，是权利人用以对抗他人请求权的权利，抗辩的作用在于防御，而不在于攻击，因而必得等他人之请求，始得对其行使抗辩权，因而请求权与抗辩权是处于对立位置上的。不安抗辩权是抗辩权的一种，其必然囿于抗辩权的性质，与请求权不同，也只是一种不带有任何攻击性的防御性权利。所以说，如果允许先履行方在后履行方不能履行之虞时，可以要求提供其履约担保的权利，是不符合抗辩权性质的，在理论上也是站不脚的。
以我国《合同法》的规定为例，第69条规定:“当事人依照本法第68条规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。”笔者认为，从这条规定可以看出，中止履行人没有获得请求对方提供履约担保的权利，在其尽了通知义务后，只能处于等待的状态，而无权要求对方提供担保或提前履约。这一规定可以说充分考虑到了后履行方的期限利益，因为在后履行方履行期限届至前，其履约能力降低难为给付，可能只是暂时的，在履行期限到来时可能恢复履行能力，如果这时中止履行人可以请求对方提供履约担保的权利，这对对方来讲明显不公平。法律不能为避免一种不公平的后果而造成另一种不公平。当然，后履行方为了避免对方中止履行后可能造成的损失，也可以自愿提供担保。
二、关于解约权问题：即在不安抗辩权中，如果先履行方行使不安抗辩权，而相对人（即对方）拒绝对待给付或提供适当的履约担保，那么先履行方有无解约权（解除合同的权利）呢？
对这个问题，大陆法系的民法规定得不明确，按照德国判例与学说的通说，拒绝提出担保，不使对方限于延迟，也不因此使先为给付的一方取得合同解除权。[4]对于先履行方是否有解约权，我国学者有以下两种不同的观点：第一种观点赞成德国判例与学说的通说的观点，认为没有解约权，认为“不安抗辩权作为延缓的抗辩权的一种，只能使对方的请求权在一定期限内不能行使，而不应发生合同解除的效果，所以不安抗辩权本身不应包括合同的解除权”；[5]第二种观点是认为应当理解为先履行方享有“诚信解约权”，主张“如果相对人反复拒绝提出给付或提出担保，有背于诚实信用原则，经过相当期限后，应认先给付义务的人有解除权”。[6]
笔者认为，从不安抗辩权的性质上看，它是不应当包括属于积极性权利的解除合同的权利，但是，德国判例与学说的通说，显然是不利于周密地保护预见到他方不履行或不能履行的一方当事人的利益。然而，笔者也同意上述第二种学者的观点，即认为先履行方在一定条件下可以行使基于诚信原则赋予的“诚信解约权”，这种解约权只是对不安抗辩权制度的补充，不是源于不安抗辩权制度自然发展。与此同时，笔者也坚持不安抗辩权本身不应理解为包括合同的解除权的观点，不认为解除合同是不安抗辩的当然权能。但是，这里还要注意的是，“诚信解约权”在“一定条件”下行使，“一定条件”是相对方反复拒绝提出给付或提出担保。不过，这里的“反复”认定是要看法官的自由裁量，因而，“诚信解约权”的行使还存在一定风险的。
此外，我们也应该看到，若对方是的确无履行能力或拒绝提供担保，对方也无反复提出给付或拒绝提出担保的情形，在无行使“诚信解约权”的可能下，先履行方是否可以寻求解除合同这一救济方式？依据何在？虽然不安抗辩权从本质上讲是对抗请求权之抗辩权，其本身显然不包括解除合同，但是笔者认为可以主张不安抗辩权与预期违约制度结合运用。[7]以《合同法》为例，《合同法》第69条“中止履行后，双方在合理期限未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”的规定其实就是将不安抗辩权与默示预期违约的结合，赋予了合同当事人解约权。[8]
三、关于损害赔偿问题：即先履行方在行使不安抗辩权并最终解除合同后，如何对先履行方加以进一步救济的问题，即先履行方是否享有立即起诉要求损害赔偿的权利？
损害赔偿是各国法律普遍确认的一种违约救济方法。损害赔偿是受害人发生了实际损失才能采用这种救济方法，正如台湾学者所言，“损害赔偿，以损害之存在为前提，方有赔偿可言”。[9]但是，大陆法因为没有明确规定行使不安抗辩权的当事人享有解除合同的权利，自然也没有规定要求违约损害赔偿的权利。
《合同法》也没有规定在合同解除后，先履行方享有立即起诉要求损害赔偿的权利，但是这种有始无终的救济显然在很多情况下并不能满足先履行方的合理要求。因此，从解释学的角度来讲，笔者认为，在这种情况下，第69条中后履行方不提供担保的不作为即视其明确的表明其将不履行合同义务，构成“以行为表明其将不履行合同义务”，从而有合同法第108条之适用。可见，我国合同法的不安抗辩权制度隐含了可以要求赔偿损失，但这也不是不安抗辩权制度本身所具有的，是合同法上不安抗辩权与预期违约的结合运用的结果。
另外，笔者认为，如果对方的行为违背诚信原则，使行使不安抗辩权的当事人获得“诚信解约权”时，的确造成了行使不安抗辩权的当事人实际损失的话，其就应该赔偿对方因自己的行为而导致的损失。

注释：
[1] 苏惠祥.中国当代合同法论.吉林：吉林大学出版社，1992：164。也有的学者将不安抗辩权称为异时履行抗辩权，参见刘瑞复.合同法通论.北京：群众出版社，1994：133
[2] 王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：335
[3] 王家福.中国民法学·民法债权.北京：法律出版社，1991：401
[4] 王利明，崔建远.合同法新论·总则.北京：中国政法大学出版社，1996：356
[5] 王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001：489
[6] 史尚宽.债法总论.北京：中国政法大学出版社，2000：591
[7] 不过，这种结合并不是完美的，在我国合同法中不安抗辩权与预期违约的规定存在着冲突与矛盾的。这一点，笔者将在文章的第六部分中加以论述。
[8] 对此，笔者认为王利明教授的观点很精辟，他认为，《合同法》69条之“解除合同”之规定，已不是对不安抗辩权做出的规定，而是对预期毁约所做出的规定，并认为《合同法》第108条所提及的“以自己的行为表明不履行合同义务”，实际上就是指在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保行为，此种行为属于默示预期违约行为。参见王利明.关于不安抗辩权的几个问题.民商法研究第4辑.北京：法律出版社，2001： 490
[9] 曾世雄.损害赔偿法原理.北京：中国政法大学出版社，2001：7

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海关总署


关于发布修订的《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》的通知
1993年3月15日，海关总署

广东分署、各直属海关、各海关院校：
《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》已于一九九三年二月十七日经国务院批准修订，现随文印发国务院关于修改《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》的批复（见附件一），请各关以第44号总署令，对外发布新修订的《中华人民共和国海关法行政处罚实施细则》（见附件二）。现就执行中需要明确的几个问题通知如下，供各关内部掌握：
一、关于“伪报、瞒报进出口货物价格偷逃关税”的认定问题
“伪报、瞒报进出口货物价格偷逃关税”是逃避海关监管的走私行为，当事人的违法行为在主观上应具有直接故意的特性。由于进出口货物价格的形成情况复杂，影响价格的因素很多，海关认定当事人伪报、瞒报进出口货物的价格，需要进行深入细致的调查工作，取得相应的证据。对于进出口货物的收发货人或其代理人使用伪造、虚假的合同、发票和其他单证，或者采取多次结汇、境外结汇以及其他瞒骗手法，伪报、瞒报进出口货物的价格藉以偷逃关税的，应依法认定为走私。
二、关于“进出口货物价格申报不实”的认定问题
对于因当事人的过错造成的申报价格与实际成交价格不符，但未发现伪报、瞒报行为，或虽有伪报、瞒报嫌疑，未取到主观故意证据的，应按照《细则》第十一条第（五）项规定的价格申报不实处理。
三、走私行为和申报不实行为的处罚尺度问题
偷逃关税税额（不包括代征税费）在人民币30万元以上的，应移送司法机关依法追究刑事责任；免于起诉或者免除刑罚退回海关处理的，处偷逃税额二倍以上、三倍以下的罚款。偷逃税额在30万元以下的，处偷逃税额一倍以上、二倍以下的罚款。偷逃税的金额应作为“违法所得”予以没收。对申报不实行为，所漏税额在人民币30万元以上的，除补征税款外，并处所漏税额一倍以上、二倍以下的罚款；所漏税额在人民币30万元以下的，除补征税款外，并处所漏税额50％以上、一倍以下的罚款。
对于伪报、瞒报进出口货物价格构成走私行为，但当事人主动交代并交出违法单证的，可从轻处罚；对于进出口货物价格申报不实造成漏税，情节轻微或当事人主动补税的，可以从轻处理，处以漏税额20％以下的罚款，或免予罚款。
对于当事人一年以内连续两次犯有伪报、瞒报价格的走私行为或申报不实行为经海关查实的，应从重予以处罚。
伪报、瞒报进出口货物价格，或者进出口货物价格申报不实造成偷漏海关代征的其他税费的，在依法给予行政处罚时，应与偷、漏的关税合并计算并案处理。
四、经海关认定构成走私行为或进出口货物价格申报不实行为造成偷逃税和漏税的案件，除依照《细则》第四章的有关规定处理外，在海关结案前，未经海关批准，有关进口货物不得退运出境，有关出口货物不得出口。
五、《细则》中所称“价格”是指收发货人应当依法向海关申报的进出口货物的成交价格以及根据《关税条例》规定构成进出口货物完税价格的各项费用。
《细则》第十一条第（五）项所称“其他应当申报的项目”是指进出口货物的报关单证（包括转关运输货物申报单、汽车载货清单等）所列其他应由收发货人申报的项目。
六、关于对海关统计项目申报不实的处罚尺度问题
进出口货物的申报项目申报不实，但仅对海关统计的准确性有影响的，可依照《细则》第十一条第（五）项的规定，按以下标准予以处罚：
（一）填报的价格与实际不符的，处以两者差额1％以下的罚款，罚款金额一般不超过人民币1万元；
（二）填报其他统计项目违反规定，按照其商品的到（离）岸价格计算，处1％以下的罚款，罚款金额一般不超过人民币1万元；
（三）有下列行为之一的，海关对当事人处人民币1000元以下罚款；
1、报关单上的统计项目填报不全，或字迹模糊不清或乱涂改的；
2、对收取工缴费的来料加工装配成品出口，未分别填报原料费和加工费的；
3、对于不同海关统计商品编号或不同产、消国别（地区）的货物，未分别填报的；
4、实行集中报关的企业，对不同产、消国别（地区）的，未分别汇总填制报关单的；
5、报关人对海关的查询未按期作出答复，或者申报内容有变动，未及时向海关办理更正手续，从而影响海关实施统计的；
6、其他填报统计项目不符合海关要求的。
（四）统计项目申报不实，当事人主动纠正或经海关指出后积极采取措施改正的应从轻或免于处罚；拒绝改正申报差错或经海关多次处罚仍不能如实申报的，除从重处罚外，海关可视情节暂停其报关资格和吊销有关报关员的报关员证书。
以上各点请认真研究执行。执行中如遇有问题，请及时报告总署。
七、附件一略 附件二略