电子商务与公证法律问题研究
涂斌华 沈武
内容摘要：电子商务的发展，迫切需要解决交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性问题，电子商务公证因此应运而生。但是，在我国乃至整个世界范围内，对于公证如何介入电子商务，电子商务公证的制度框架应如何构建、在网络的虚拟环境中应如何开展电子商务公证、电子商务中的公证的法律效力如何，这些核心问题现阶段并没有得到很好的解决，甚至存在一些误区，这不能不说是一个缺憾。而本文的写作目的正是试图回答上述问题，希望对于我国电子商务公证事业的发展能有所裨益。
关键字：电子商务 公证 电子商务公证 电子签名
一、公证介入电子商务的可能性
随着互联网的遍及应用，以电子商务为主要内容的网络经济正在全世界范围内飞速发展。我国的电子商务虽起步较晚，但包括网上电子银行、网上电子交易、政府网上招标、网上拍卖等业务同样在蓬勃发展。
根据《电子商务监督管理暂行办法》的表述：电子商务是指交易双方利用互联网从事的商品交易行为和交易信息发布行为。电子商务作为一种改进传统商务活动的新形式，可以减低交易成本，增加贸易机会，简化贸易流程，提高生产率，改善物流系统，它必将形成一个新的市场。
但同时，众所周知，网络具有两大根本特性-----即虚拟性与无地域性，使电子商务时刻面临着许多亟待解决的新问题。
首先，由于网络的虚拟特性，使电子商务交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性均无法向传统交易那样相对容易确认。而交易主体信用与交易安全恰恰是任何交易赖以成立的基础与避免纠纷的保障。
同时，由于网络的无地域性，使电子商务纠纷的管辖存在不确定性，更助长了网络欺诈的盛行。
上述两方面因素无疑极大地阻碍了电子商务的快速健康发展，根据联合国公布的相关数据表明：电子商务的业务增长比例为140%，而其交易纠纷的增长率则高达200%。 据美国一项调查显示，网络欺诈使成千上万的消费者损失了1.17亿美元。在每天网上发生的130万件网上拍卖交易行为中，涉及诈骗的甚至达到1%，也就是每天将近有13000起网上诈骗发生在在线拍卖中。
对于管辖的不确定性问题，有望通过立法在短期内加以解决，包括国内立法（如我国合同法对以数据电文形式订立的合同的规定）与国际立法（主要通过国际组织以公约的形式订立），在国际立法中包括冲突法规范的制定。但是对于交易的真实性、合法性与公正性以及数据的安全性、有效性与完备性问题-----事实上该问题已成为制约包括我国在内的世界各国电子商务发展的一个瓶颈，却不可能幼稚地认为通过简单的立法同样可以解决，其必将是一系统工程，需要包括但不限于法律制度等多种制度的协调运行，而 公证一向是防止诈骗最有效的方式之一，虽然不能完全避免，但至少可以将受骗的风险降到最低。同样的，依托于互联网进行交易的电子商务，必然要靠电子商务公证的帮助，最大限度的避免商务欺诈行为的发生。因此，公证制度，无疑将会对该问题的解决起到积极而巨大的作用，因为在此无论是主体信用的保证还是交易安全的维护，归根到底就是交易过程的真实性，在真实性的基础上进而探求其合法性、公正性。而公证机构作为合法、权威的“公正第三方“的介入，证明交易者的真实身份、民事权利能力、民事行为能力，证明交易各方对商务内容、事实的确认，证明电子合同内容的合法性。能很好地解决电子商务交易的真实、信用、安全问题。在这一点上，我们会发现，公证的职能与电子商务存续、发展的强烈需求不谋而合。同时，基于公证效力上的外观性与权威性，电子商务交易的安全性也很好地得到了保障。
同时，公证作为具有预防纠纷，减少诉讼职能的司法证明机构，面对电子商务的发展大潮，理当与时俱进，发挥“服务、沟通、公证、监督“作用，以中介机构身份出现，服务于交易各方。国务院2000年7月31日批准司法部《关于深化公证工作改革的方案》第二十条规定：保证公证机构统一行使国家公证职能。公民、法人或非法人组织所需的各种公证证明，统一由公证机构负责办理。及第二十一条规定：公证机构要改变单一证明的工作方式，努力拓展公证业务领域，积极提供综合性、全方位的非诉讼性法律服务。这为公证机构在信息网络时代介入电子商务、服务于电子商务安全提供了政策上的依据。正是在这一点上，电子商务与公证天然地结合到了一起。而近几年来电脑网络技术的普及，各地公证员均已普遍触网，网络证据保全的办理，或多或少成份的电子商务公证的尝试。再加上广大公证员长期在第一线办理了大量传统民商事务公证，积累下大量丰富经验。这为公证业务介入电子商务，办理电子商务公证提供了实践基础。
2002年8月在北京召开的第六届国际电子商务大会上传来消息，我国公证系统已悄然介入网络，拟建立全国统一的电子商务公证平台，以此解决目前电子商务中存在的安全信用的瓶颈，这无疑是一个振奋人心的好消息。但是，对于公证如何介入电子商务，电子商务公证的制度框架应如何构建、在网络的虚拟环境中应如何开展电子商务公证、电子商务中的公证的法律效力如何，这些核心问题现阶段并没有得到很好的解决，甚至存在一些误区，这不能不说是一个缺憾。而本文的写作目的正是试图回答上述问题，希望对于我国电子商务公证事业的发展能有所裨益。
二、电子商务公证概念的提出与含义
公证业务介入电子商务的主要形式是办理电子商务公证，那么何谓电子商务公证呢？有学者认为，电子商务公证是指国家公证机构电子商务公证网络中心根据当事人的申请，由电子公证员通过公证网络平台依法定程序证明当事人之间以电子化手段进行的商务活动的真实性、合法性的活动。电子商务公证属合同公证的范畴。该种理解显然有失狭隘，忽视了电子商务公证中许多非合同领域的公证，如CA认证。因此，笔者在此提出自己的关于电子商务公证的新概念：电子商务公证是指在统一的电子商务公证平台上，电子公证员依据当事人的申请，依据法定程序对电子商务交易关系的主体、客体、内容或特定的行为的真实性、合法性予以证明的活动的总称。包括三层涵义：
（一）、公证的主体是国家公证机构和申请公证的当事人。国家公证机构方面主要是电子商务公证网络中心的电子公证员通过网络平台依法证明来担当。当事人则可以是企业或自然人。
（二）、公证的客体是利用电子信息网络等电子化手段进行的商务活动，包括电子商务交易关系的主体、客体、内容，或特定的行为如电子提存。
（三）、公证的目的乃在于证明电子商务活动的真实性、合法性。
在此值得特别指出的是，电子商务公证的本质乃在于其公证的客体具有特殊性，即网上发生的一切电子交易或与交易相关的数据及行为。而不包括一般意义上的网上公证。
网上公证是指传统公证程序中的某个步骤或环节通过互联网来实现，通常表现为当事人在互联网向已建有网站的公证处进行公证申请，公证处受理申请后再用传统的公证程序及方法来处理。这并非真正意义上的网络公证，即没有突破传统公证的业务框架，也没有改变传统公证业务的性质和流程。而我们所说的网络公证是指运用先进的网络技术手段实现对网络世界中证明的需求，运用软件流程局部或全部实现某些网络世界中的证明，电子商务公证就是依托计算机和网络技术，对网络世界中的电子身份、电子交易行为、数据文件等提供增强的认证和证明以及证据保全、法律监督等公证行为的一个系统。
网络公证主要是指电子商务公证，但除了为电子商务提供电子商务公证服务外，与网络有关的其他证明需求也可由公证机构提供公证服务。如网上侵权等。
电子商务公证必将或者说事实上已经改变传统公证的的手段、方法和程序，但是它在法律事实、法律行为上的证明权的性质并没有改变，是公证证明权在网络领域的延伸运用，是公证机构主动适应变化了的公证对象，调整自身，以满足完整的国家证明权的需要。
三、电子商务公证框架的系统构建
电子商务公证框架的构建，可以也职能通过立法来进行。应该说，全球的电子商务立法尤其是针对电子商务公证的立法还处于起步阶段，而现阶段立法方向都指向了网上身份的确认（电子签名技术）、电子信息作为事实和法律依据的确认（电子合同合法）以及对电子商务交易过程的规范（特别是支付环节）。而其发展方面有三：一是身份认证（包括资格，信用等）的CA中心、二是数据信息（电子合同、交易记录、电子文件、审核记录等等）保全、三是解决电子商务中支付环节的安全信任问题的网络提存（Escrow）（电子提存）即通过第三方监管契约完成，或债务的标的物由第三方保管并向债权人履约偿债的服务。在我国，受司法部委托，由南京市第三公证处牵头组成“司法部网络公证研究课题组”所提出的电子商务公证的解决方案也对此加以采纳。
但是，笔者认为：电子商务公证的范畴决不应仅仅局限在上述三个方面。作为一个整体框架，其应有事实也确实有着更为广泛的领域。而对于这样一个崭新的、无比宽广的领域如采取列举的方式来进行立法、进行框架的系统构建，是肯定要失败的。
因此，笔者在此提出一个全新的构建方式。即我们应当从电子商务公证区别于传统公证的特殊客体出发，来对电子商务公证的框架进行构建。即电子商务公证应当包括，电子商务交易主体公证、电子商务交易客体公证、电子商务交易内容公证与电子商务交易有关的事实公证四方面。
（一）、电子商务交易主体公证，即我们已经研究较多的身份认证或者CA认证。即对于电子商务交易主体身份的真实性、合法性，通过电子签名等手段予以认证的一种公证形式。
电子签名是电子商务公证中身份认证的核心。电子是指用符号及代码组成电子密码进行"签名"来代替书写签名或印章，它采用规范化的程序和科学化的方法，用于鉴定签名人的身份以及对一项数据电文内容信息的认可。
对此，联合国贸法会电子商务工作组《电子签名统一规则（草案）》第二章（B）中的表述：电子签名是指那种可以通过应用安全程序或与安全程序的结合，证明其如（生成）（之时一样）的电子签名，该程序保证这类签名： 1，（就其应用的目的），（在其语境中）对签署者是独一无二的； 2，可以用于客观地辨别数据信息的签署人； 3，由签署人制造并附加于数据信息上，或使用了只有签署人可以控制的方式； 4，生成并与数据存在这样的联系，数据的任何改动都会被揭示。
电子签名必须依法取得。为确保电子签名行为者的身份资料真实性，由自然人、企业所在管辖区的电子公证员电子摄像，核对身份证件、营业执照、经营资证等有关资料，录入电子商务公证网络中心的公证网络平台数据库，方能取得电子签名。自然人、企业的资料录入是一项基础性工作，它的真实与否将直接影响今后的公证质量，必须详细、慎重，马虎不得。这方面工作与CA认证机构基本相同。
值得注意的是，我国现行法律对于电子签名的有效性尚未明确规定，并未规定经电子签名的电子文件由此所产生与书面签名一样的法律效力。而发达国家如韩国《电子商务基本法》第六条规定数字签名的效力：一份经根据第十六条被授权的认证机构认证的数字签名，应被视同有关法律所规定的有效的签名或印鉴，除非另有规定。德国政府也于2001年通过了电子签名法案，赋予电子签名与手写签名同样的法律效力。目前，我国正在加紧立法，规范电子签名程序，确定电子签名的法律效力。
（二）、电子商务交易客体公证，乃是对交易中的标的物的真实性、合法性、合约性予以认证。由于网络的虚拟性，电子商务交易的客体一般局限于物，包括有形物与无形物，但不包括行为。
（三）、电子商务交易内容公证，电子商务交易的内容，即交易双方当事人的权利与义务，一般通过合同予以约定，因此，对于内容的公证，实质上即是对电子合同的公证。
我国《合同法》第十一条规定书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。及第三十三条规定当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。联合国电子商务示范法中，也明确规定：“对于合同的订立而言，除非当事人有其他约定，要约及对要约的承诺可以通过数据信息表达。“这些都明确规定了电子合同的书面形式法律效力。
同样，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条．《最高人民法院关于适用< 中华人民共和国民事诉讼法> 若干问题的意见》第七十五条．《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十七条第一款．《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六款都已明确规定传统书面公证书的证据效力，但电子商务公证是否具有与传统书面公证书同等的证据效力，却不得而知。根据《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定（试行）》第5条规定：用有形载体固定或者表现的电子数据交换、电子邮件、电子数据等电脑贮存资料的复制件，其制作应经公证或者经对方当事人确认后，才具有与原件同等的证明力。该规定也仅限于公证保全电脑贮存资料的证据效力。而作为数据电文形式的电子商务公证的法律效力还需立法上的支持。
（四）、电子商务交易有关的事实公证，该事实，需具备两个条件，第一该事实须与交易有关，第二，该事实须足以导致交易的产生、变更或消灭。因此，事实上，该事实一般可限定在较小的范围内，如电子数据保全、网络点击、网络提存等。
上述四方面的共同结合，恰恰正是电子商务法律关系构成要件中的主体、客体、内容与变动原因。因此，它很好的涵盖了电子商务交易中全部可能需要公证的因素。基于此，构建电子商务公证的框架，应当是可以做到更科学、更全面的。
益阳市人民政府办公室关于印发《益阳市涉税财物价格认定管理办法》的通知
湖南省益阳市人民政府办公室
益阳市人民政府办公室关于印发《益阳市涉税财物价格认定管理办法》的通知
各区县（市）人民政府，大通湖区管委会、市直有关单位：
《益阳市涉税财物价格认定管理办法》已经市人民政府同意，现印发给你们，请遵照执行。
二〇一二年二月二十七日
益阳市涉税财物价格认定管理办法
第一条 为规范我市涉税财物价格认定行为，保障国家税收收入和纳税人的合法权益，根据《中华人民共和国价格法》、《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则、《国家发展改革委、国家税务总局关于开展涉税财务价格认定工作的指导意见》、《国家税务总局抵税财务拍卖、变卖试行办法》、《湖南省涉案物价格鉴证管理条例》和《湖南省涉税财物价格认定管理办法》等规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市行政区域内的涉税财物价格认定活动。
第三条 本办法中所称的涉税财物，是指本市各级税务机关在税收征收管理活动中需要进行价格认定的商品、货物及其他财产和财产权利，包括车辆、船舶、机器设备等动产，土地、房屋及其附属物等不动产和专利权、商标权、著作权、专有技术等无形资产。
涉税财物价格认定是指县级以上人民政府价格主管部门设立的价格认定机构依法接受税务机关委托在纳税评估、税款核定、税务稽查、税收保全或强制执行过程中，或者税务机关在部分行业税收管理中认为需要提供价格认定协助时，对价格不明、价格有争议的涉税财物进行价格认定的行为。
第四条 县级以上人民政府价格主管部门是涉税财物价格认定的主管部门，其设立的价格认证中心为各级税务机关征管过程中涉税财物价格认定的指定机构，负责对税务机关委托办理的各类涉税财物进行价格认定。
第五条 涉税财物价格认定活动应遵循独立、客观、公正、公平的原则。
第六条 各级价格认证中心按规定所出具的价格认定结论书，经税务机关认可，可以作为计税或确定抵税财物拍卖保留价、变卖价的依据。
第七条 涉税财物价格认定原则上实行分级管理。中心城区和大通湖区的涉税财物价格认定，由税务机关委托市价格认证中心办理；其他县（市）的涉税财物价格认定，由同级税务机关统一委托相应的县（市）价格认证中心办理。对于疑难、复杂、重大的涉税财物价格认定，可以委托上级价格认证中心进行。
第八条 税务机关委托价格认证中心对涉税财物进行价格认定，应当提交书面委托书。委托书应当加盖单位印章并载明下列主要内容：
（一）税务机关名称和委托日期；
（二）涉税财物具体状况描述；
（三）价格认定目的和认定基准日；
（四）其他需要说明的问题。
第九条 价格认证中心接受委托后，应当根据国家有关法律、法规和政策，按照规定的标准、程序和方法在七个工作日内作出价格认定结论，并出具《涉税财物价格认定结论书》。
税务机关对价格认证中心出具的价格认定结论有异议的，可在收到认定结论书之日起十个工作日内向上一级价格认证中心申请复核裁定。
纳税人对价格认证中心出具的价格认定结论有异议的，可在收到认定结论书之日起十个工作日内向税务机关提出，税务机关可根据纳税人的请求，在五个工作日内向上一级价格认证中心申请复核裁定。
上一级价格认证中心应在七个工作日内作出具涉税财物价格复核裁定结论书。
第十条 各级价格认证中心因涉税财物价格认定工作需要，可提请税务机关协助查阅、记录、复制有关纳税人的账簿、记账凭证、报表及相关资料，也可以向与委托事项有关的单位和个人进行调查或收集证明材料。价格认证中心的工作人员应保守纳税人商业秘密。
价格认证中心对于委托方或纳税人无法提供涉税财物状况和技术资料、价格鉴证人员又无法现场确定的，委托方或纳税人应到有关法定机构进行技术鉴定后再由价格认证中心进行涉税财物价格认定。
第十一条 涉税财物价格认定应根据认定目的，以及涉税项目和纳税人的不同情况，确定适当的价格认定方法，依据商品、货物或其他财产的实际状况及市场行情，按以下原则进行价格认定：
（一）对国家定价的全新商品、货物和其他财产，按国家定价确定；对实行政府指导价的全新商品、货物和其他财产，按照规定的基准价格及其浮动幅度，结合市场价格确定；对实行市场调节价格的全新商品、货物和其他财产，可参照同类物品的市场中准价格计算；
（二）对于已经使用过或受到损失的商品、货物和其他财产，应根据本条（一）项计价方法确定重置成本，并结合实际成新状况或损坏程度折价计算；
（三）需要变现的抵税财物，在确定其合理价值的基础上，应根据涉税的批量及其市场供求情况，确定变现率；
（四）对于鲜活、易腐烂变质或者易失效的商品、货物，应采用快速变现法，并根据当地的市场行情确定其变现价值；
（五）专利权、著作权、商标权、专有技术等无形资产价格，主要采用收益法，参照直接产生的效益价格确认；
（六）涉税财物价格认定的具体程序、方法和技术原则，执行《湖南省涉案物价格鉴证管理条例》的有关规定。
第十二条 从事涉税财物价格认定的单位和人员应取得国务院价格主管部门颁发的《价格鉴证机构资质证》，方可开展涉税财物价格认定工作；价格认定人员应当持有《中华人民共和国价格鉴证师执业资格证书》或《中华人民共和国涉案财（产）价格鉴证人员岗位证书》，方可从事涉税财物价格认定工作。凡无证从事涉税财物价格认定工作的，认定结论无效。
第十三条 涉税财物价格认定不得以任何名义向纳税人收取任何费用。涉税财物价格认定工作经费由税务部门会同物价部门商定。
第十四条 税收征管机关应明确机构具体负责涉税财物价格认定的委托工作，对不按照规定办理涉税财物价格认定，造成税收流失的机构和人员，依法追究相应责任。
第十五条 价格认证机构和人员违反有关规定进行价格认定的，依照《湖南省涉案物价格鉴证管理条例》的有关规定进行处理。
第十六条 本办法自发布之日起施行。
附件：
涉税财物价格认定委托书（样本）
委托机关发文编号
____：
我单位因办理 ____________的需要，需要确定涉税财物的（计税基价/拍卖保留价），特委托你中心对提出相关涉税财物（见清单）进行价格认定。
价格区域：____________
认定要求：____________
附件材料：____________
特殊情况说明：____________
委托单位经办人：____________ 联系电话：____________
委托单位（公章）：
年 月 日
回 执
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经初步审核资料，你单位委托的____________认定事项
（符合/不符合）价格认定受理条件。特此告知。
价格认定单位（公章）：
年 月 日