贪污罪若干疑难问题的司法认定

作者：冯明超

对于贪污罪，尽管最高人民法院和最高人民检察院曾先后发布了一系列司法解释和其他规范理文件。这些文件对有关刑法规范所作的诠释，大大增强了刑法的操作性，消除了刑事司法实务中不少分歧。但不可能涵盖案件的全部问题。笔者结合自已在全国部分高级人民法院代理的重大贪污犯罪案件中出现的疑难争议进行探讨，以期有助于司法实务。
一、贪污中“利用职务之便”的含义
贪污中的“利用职务之便” 只能是指行为人利用其职责范围内主管、管理、经手公共财物的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物，而不是利用与职权无关的，仅因工作关系的某些方便条件。如因工作关系而熟悉作案环境，凭借工作人员身份进出某些场所、较易接近作案目标，或者因为熟悉操作规程等方便条件，不是贪污罪中“利用职务之便” 。应当注意的是:如果具体事务并非其职权范围内，则谈不上“利用职务的便利”，当然不能以受贿罪论处。
例如，李平系某银行外勤人员，以高息存款为诱铒，诱使关某将其公司的500万元人民币存入本行，并约定: 当场支付高息18万元，关某留下其公司的财务印鉴和个人印鉴。后李平指使他人购买空白支票，填写500万元转帐支票，并加盖存放己处的公司财务印鉴和关某印鉴，冒充该公司人员到银行转走，挥霍殆尽。公诉机关以李平构成贪污罪起诉，理由是: 被告人李平身为银行中从事公务的国家工作人员，利用自已在银行工作的便利条件，诱使他人将巨额资金存入银行，采用非法手段将存款转走占为已有，符合贪污罪的构成特点。法院审理认为: 李平的职责是外勤，虽然能为存贷业务起一定作用。但被告人李平毕竟不负责存贷款业务，将存款转走必须经过信货员的职务行为才能实现。被告人李平将存款骗走是指使他人冒充公司工作人员实现的，只是利用其熟悉银行存贷操作规程的便利条件而为，并没有利用主管、管理存贷的便利条件，事实上，被告人李平没有利用主管、管理存贷的职权，故二审法院以票据诈骗罪定罪处刑。
二、关于贪污犯罪的主体
（一）国家机关工作人员的认定
刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定
所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。
（三）“其他依照法律从事公务的人员”的认定
刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：（１）依法履行职责的各级人民代表大会代表；（２）依法履行审判职责的人民陪审员；（３）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；（４）其他由法律授权从事公务的人员。
（四）关于“从事公务”的理解
从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
三、“非法占有”的判断
司法实践中，如何判断行为人是否具有非法占有的主观故意，一是要查被告人的口供；二是通过客观行为来分析，如动用公款的手段、对帐目的处理、公款的用途，是否有归还能力？是不想还还是不能还？如采用支取公款不记帐，销毁支票存根和银行对帐单的手段将自已经管的巨额公款支出使用，虽然部分公款被挥霍，但没有采取平帐或销毁帐目等其他手段改变公款的所有权，此后还陆续归还少部分，这就表明被告人无非法占有的主观故意，应认定为挪用公款罪，不是贪污罪。
四、关于贪污罪既遂与未遂的认定
贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。
五、公款的认定
笔者认为，应当全面理解刑法，把握公款的含义。刑法第184条第2款规定：国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。刑法第271条第2款规定：国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。因此，这里的“公款”不仅限于纯粹国有性质的资金，私有性质的资金同样也可以成为贪污罪的对象。
党政机关、国有公司、企业或者其他国有单位违反国家收取的各类费用，虽然属乱收费，但因是以单位名义收取的，仍视为公款。
案例: 贪污乱收的费，是否构成贪污罪？
讨论： 点招费是否侵害了国家财产，还是学生的私有财产？四川省高级法院认为，点招费属于国家明令禁止的收费，系非法收入，但该费是以商专学校名义收取的，应视为原商专的公共财物，即公款。两被告侵犯了公共财物所有权。
成都市中级人民法院认为尚荣多、李域明身为国家事业单位中从事公务的人员，利用负责学校招生工作之便，共同贪污点招费20万元。共同贪污犯罪中，尚荣多系招生工作负责人，起主要作用，是主犯；李域明起辅助作用，是从犯。尚荣多个人贪污5万元，参与共同贪污20万元，李域明参与共同贪污20万元，均应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，但签于尚荣多所得赃款已被追回，能够如实供述基本犯罪事实，量刑时可酌定从轻处罚；李域明是从犯，所得赃款已被追回，认罪态度好，应当减轻处罚。据此判决:尚荣多犯贪污罪，判处有期徒刑十年；李域明犯贪污罪，判处有期徒刑六年。
四川省高级法院认为点招费属国家明令禁止的乱收费，系非法收入，但该费是以原商专的名义向招收的新生收取的，应视为原商专的公共财产，乱收费的性质不影响罪名的成立。四川省高级法院还认为，学校校务会专题研究规定：对招生中有突出贡献的，要进行奖励，文件是合法的。但不能证明二人未经审批程序，私自从点招费中提取人民币20万元并分得的行为就是合法的。二审裁定:驳回上诉，维持原判。
六、国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定
对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。在公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人的共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
七、关于企业性质的认定
某些企业的性质仅从营业执照上看登记为国有或集体所有制性质，但实际上并无财产投入，只提供登记所需的证明文件，由个人承包经营，收取管理费，其债权债务也由承包个人承担，对这类企业名为国有或集体实为个人经营，应认定为私营企业。
在司法实践中遇到: 国有企业甲申请开办乙企业，在申请设立过程中，甲为乙支付登记费一万元，向土地管理部门支付管理费一万元等部分费用。如果乙企业又向甲企业出具了借据及还款手续，能证实两单位间有资金借贷往来，但无证据证明是甲企业为乙企业的投资，针对这种情况不能认定乙企业是公有制性质。
例如，被告人张君，男，44岁，某国有公司经理。一审以挪用公款罪判处被告人有期徒刑五年。二审法院认为: 张君虽然以个人名义注册登记电子厂的，但本案的大量事实证实，成立电子厂是经该公司集体研究后作出的决定(笔者注: 应有会议纪要、文件等证据支持其观点)，是在取得了上级行政主管部门同意后办理的相关手续，并非张君个人的决定。从电子厂的资金来源、职工组成、生产场地利润分配、管理经营方式及挪用款款的用途等各方面证据来看，均不证明电子厂为张君个人所有。故一审判决仅根据该厂在工商营业执照中以记载认定电子厂属个体性质，证据不足。
挪用公款罪的主要特征是挪用公款归个人使用。张君在担任国有公司经理职务期间，将公款划拔到名为个体实为集体的其他企业使用，虽情况属实，但其本人并没有从中谋取私人利益，其行为不符合刑法规定的挪用公款罪构成要件，不构成挪用公款罪。
又如， 陈发友，男，广东某国有总公司下属分公司的法定代表人，经理。2000年1月接总公司的指示，因分公司债务过大，为了甩掉债务包袱，要陈发友先成立一个有限责任公司，把分公司的优质资产转移到新成立的公司。2002年5月经工商局批准，以分公司的全体在岗职工均为新公司的股东成立了华龙有限责任公司，陈发友为法定代表人，该公司经理。2002年7月陈发友指使分司的会计将分公司230万元转移至华龙公司。市检察院认为，陈发友利用职务之便，将分公司的大量公款借给华龙公司使用，触犯了刑法第三百八十四条，构成挪用公款罪，并追回全部赃款。一审判处有期十五年。
二审，聘请我为其辩护人。经过阅卷、会见被告人，到有关部门收集了华龙公司系陈发友根据上级主管机关决定成立的，也是按总公司的要求将分公司的款项转移到华龙公司帐上的新证据，虽然是陈发友具体实施的，但不是陈发友个人行为。辩护人还认为一是公司成立后陈发友也未进行个人经营活动；二是从该公司设立后的帐目看也只是用于转移应收款；三是分公司和华龙公司的所有员工都是一样的，形式上是两个所有制不同的公司，但实际上是一个公司，即是典型的一套班子两块牌子。因此，将分公司的应收款转入华龙公司，实际上是在一个公司自身的体内循环，不符合挪用公款罪的客观构成要件，陈发友不构成犯罪。二审法院采信了我的辩护意见，改判为无罪。
八、国有企业承包活动中的贪污罪的认定
在现代企业管理中，经营承包方式很多，总的来讲分两大类。
第一类是目标承包。承包人没有资金的投入，利用原企业的员工和资产，约定承包人每年要完成一定数额的利润基数，完不成要惩罚多少；完成该基数要给一定的奖励，超过该基数的部分分段按比例提成。对这种经营方式，承包人采取不正当手段提取资金归个人所有的，应认定为贪污罪。但在贪污数额上应扣除合同约定归已的部分。
如，甲为某国有公司经理，经董事会决定与甲签订了承包经营合同，约定甲在2000年年底至2004年年底承包期内，须上交利润总额850万元，其中2000年度上交300万元，以后每年度各上交利润150万元。完成利润指标后可获奖励10万元，超额完成部分的35％，由甲支配奖励自已及其他有功人。但甲为了获取非法利益，故意向其公司董事会少报上年度利润，使承包指标过低。某高级人民法院二审认为董事会在不明真相的情况下，决定与甲签订了承包经营合同，违背了签约主体的真实意志，应认定承包经营合同无效。因此，甲无权使用公司利润余额，将利润转走是一种非法占有行为，属于贪污犯罪行为。对于贪污犯罪的具体数额，虽然隐瞒了实际经营情况和有侵吞公款的犯罪事实，但不能因此否认董事会事先有关甲完成利润指标后享有支配奖励款规定的有效性，甲将其公司的利润非法转移到自已开设的单位，包含了可由其支配的奖励款2082141元，应扣除。
第二类是一次性包死。合同约定承包人无论亏盈每年均向企业上交管理费或利润，上交后有盈余的归承包人所有或由承包人处理，企业不再提成；亏损了，企业不补不降，由承包人承担亏损和对外的全部债权债务。针对这种轻营方式，只要承包人依约交足管理费或利润的，既使采取虚报冒领等侵占手段，不得定贪污罪。
非法占有的主观故意的判断
九、挪用公款转化为贪污的认定
挪用公款与贪污的主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。挪用公款是否转化为贪污，应按主客观相一对的原则。在司法实践中，具有以下情形之一的，可以认定行为人具有非法占有公款的目的。
1、根据高法《关于审理挪用公款案件具体应用法律若中问题的解释》第六条的规定，行为人携带挪用的公款潜逃的，对其携带挪用的公款部分，以贪污定罪处罚。
2、行为人挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关帐目手段，使挪用的公款已难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污定罪处罚。
3、行为人截取单位收入不入帐，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务帐目上反映出来，且没有归还行为的，应当以贪污定罪处罚。
4、有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污定罪处罚。
卫生部


婴幼儿腹泻防治方案
卫生部

前言
在全世界腹泻是婴幼儿死亡的主要原因之一。在我国由于儿童卫生营养状况逐年改善及广大医务人员对液体疗法的掌握，已使本病的病死率显著下降，但腹泻发病仍不少，尤其在某些条件较差地区，仍是造成小儿营养不良及死亡的重要病因。为此制订以下防治方案。

一、预 防
（一）提倡母乳喂养，适当地添加辅食。
（二）养成良好卫生习惯，如食前便后用肥皂洗手，奶瓶食具洗净煮沸后再使用，注意饮水卫生，不喝生水。生吃瓜果要洗净，采用防蝇罩，防止苍蝇、蟑螂叮爬食物。消灭苍蝇。
（三）严格执行食品卫生法，对集体儿童单位做好饮食卫生。炊事及保教人员要定期检查体格。凡患有痢疾、伤寒、病毒肝炎等传染病或有带菌时，要及时调离。
（四）做好腹泻病人的消毒隔离工作，防止疾病传播，护理儿童前及给小儿换尿布、处理吐泻物后，必须用肥皂仔细将手洗干净。腹泻病儿吐泻物可用以下方法之一进行消毒：
（1）1份吐泻物加2份20％漂白粉乳液或1／5份漂白粉干粉，搅拌均匀，静置2小时后倾倒。如没有漂白粉可用生石灰代替。
（2）1份吐泻物加半份1‰洗消净（即原液1毫升加水至50毫升）搅拌，静置10分钟后倾倒。

二、诊 断
（一）病因 绝大多数婴幼儿腹泻是由于肠道感染引起，除原已有固定名称者如细菌性痢疾、霍乱外，可诊断为肠炎。
有条件的单位要进行粪便常规、细菌培养及病毒学检查。病原明确，诊断时应注明病原，如轮状病毒肠炎或肠炎—轮状病等。无条件者可根据粪便外观、性状及流行季节估计最可能的病因如：
（1）在2岁以下小儿，秋冬季流行的腹泻、粪便蛋花汤样，无脓血，以轮状病毒肠炎可能性较大。（2）如发生在夏季，致病性大肠杆菌的可能性大一些。（3）病儿粪便含粘液、脓或脓血，应考虑痢疾，空肠弯曲菌或沙门氏菌鼠伤寒肠炎等。
（二）病期 急性：病程在2周内；迁延性：病程在2周至2个月；慢性：病程在2个月以上。
（三）分型 轻型：腹泻少于10次／日，每次粪便含水量不多，病儿无脱水或仅有轻度脱水。重型：腹泻多于10次／日或便次虽不多，但含水量很多，病儿伴中、重度脱水。

三、治 疗
（一）病因治疗 由于饮食不当所致腹泻或吐泻较重者可禁食8小时左右，以后由小量开始逐渐增加饮食，约3—5天恢复正常饮食。感染性腹泻应根据病原，选择适当药物，有痢疾可能时，应给抗菌药，如痢特灵（呋喃唑酮）每日8—10ｍｇ／ｋｇ，分3—4次，加ＴＭＰ每日5
—10ｍｇ／千克（公斤），分早晚2次口服，或用复方新诺明（ＳＭＺ ＣＯ）每日40—50ｍｇ／千克（公斤），分早晚2次口服，疗程5—7天，疗程过短易致复发或带菌。有致病性大肠杆菌肠炎可能性时，可用多粘菌素Ｅ，每日5—10万单位／千克（公斤），分3—4次口服
或庆大霉素每日1—2万单位／千克（公斤），分3—4次口服。疗程一般不超过7天，以防菌群失调引起肠炎。秋冬季流行性腹泻（轮状病毒肠炎）可不用抗生素。
（二）迁延性慢性腹泻治疗重点应针对病因及维持营养。
（三）中医中药对小儿腹泻有一定疗效，也适用于治疗迁延性及慢性腹泻。
（四）纠正脱水、电解质紊乱
（1）估计脱水程度 可参考下表
婴幼儿各种程度脱水的临床表现
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｜ 脱 水 程 度
临床表现｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－
｜ 轻 ｜ 中 ｜ 重
－－－－｜－－－－－｜－－－－－｜－－－－－－
精神神志｜ 稍烦躁 ｜萎靡，烦躁｜神志欠清
前 囟｜ 稍凹陷 ｜ 凹陷 ｜深凹陷
眼 窝｜无或稍凹陷｜ 凹陷 ｜深凹陷
口腔粘膜｜ 稍干 ｜ 干燥 ｜明显干燥
皮肤弹性｜ 尚可 ｜ 差 ｜ 极差
四肢末梢｜ 暖 ｜ 凉 ｜厥冷、紫绀
脉 搏｜ 有力 ｜ 快而弱 ｜几扪不到
尿 量｜ 略减 ｜ 著减 ｜ 极少
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（2）补充累积损失，即纠正脱水 补多少液量要根据脱水程度，轻度脱水按30—50ｍｌ／千克（公斤）补给；中度按60—100ｍｌ／千克（公斤）；重度按100—120ｍｌ／千克（公斤）。
口服补液：可采用“口服补液盐”（ＯＲＳ），仅适用于轻、中度脱水。ＯＲＳ由氯化钠3．5克，碳酸氢钠2．5克，氯化钾1．5克及葡萄糖20克组成（也可以白糖，但用量应加倍），加水至1000ｍｌ（实际应用时可分成小包，如分成5包，每包冲水200ｍｌ），少量多
次喂服，累积损失量在4—6小时服完。在治疗过程中，可喂白水，并哺母乳或稀释牛奶。
重度脱水无条件静脉输液时，应转院治疗，转院过程中可喂服或鼻饲滴注部分ＯＲＳ液，以争取抢救时间。
静脉输液：口服补液失败或重度脱水，宜采用静脉输液，一般可采用4∶3∶2液（4份生理盐水，3份5～10％葡萄糖液，2份1．4％碳酸氢钠或Ｍ／6乳酸钠）或3∶2∶1液（3份5～10％葡萄糖，2份生理盐水，1份1．4％碳酸氢钠或Ｍ／6乳酸钠）。步骤原则上应
先浓后淡，输液速度应先快后慢，即开始半至一小时可给液20—30ｍｌ／千克（公斤），以后约为每小时8—10ｍｌ／千克（公斤），累积损失在8—10小时补完。应注意适当地补充钾盐，方法请参考有关书籍，决不可静脉推注钾盐。
（3）补充继续丢失和生理需要 脱水纠正后，为防止继续吐泻而再度引起脱水，可补充适当液体，原则上继续丢失多少补多少，大致为每日10—40ｍｌ／千克（公斤），可用ＯＲＳ液或2份ＯＲＳ液加白水1份补充。同时可按平时习惯哺母乳（或稀释牛奶，稀粥等）和饮白水，
以维持生理需要。
（五）注意各种维生素的补充如维生素Ｂ．Ｃ。慢性腹泻更应注意维生素Ａ的补充。



1986年5月25日