供港澳地区鸡肉产品出口管理试行办法

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供港澳地区鸡肉产品出口管理试行办法

对外贸易经济合作部


中华人民共和国对外贸易经济合作部令

二○○一年 第29号


  根据《中华人民共和国对外贸易法》和《中华人民共和国货物进出口管理条例》,《供港澳地区鸡肉产品出口管理试行办法》已经对外贸易经济合作部2001年第10次部长办公会议讨论通过,并商海关总署、国家质量监督检验检疫总局同意,现予公布,自2002年1月1日起施行。

部长:石广生

二○○一年十二月二十日

供港澳地区鸡肉产品出口管理试行办法

第一章 总 则

  第一条 为适应香港、澳门地区(以下简称港澳地区)鸡肉产品市场变化,保证供港澳地区鸡肉产品的卫生质量和稳定供应,完善供港澳地区商品出口管理模式,根据《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国货物进出口管理条例》以及相关法律法规的规定,制定本办法,发布试行。

  第二条 本办法所称鸡肉产品是指中国内地对港澳地区出口的各类非熟制的鸡肉产品。具体商品海关编码见附件一。

  第三条 对外贸易经济合作部(以下简称外经贸部)负责全国供港澳地区鸡肉产品出口贸易管理工作。第四条 对供港澳地区鸡肉产品出口企业和加工企业实行登记备案制度。

  各省、自治区、直辖市及计划单列市外经贸厅(委、局)是负责本地区出口企业和加工企业登记备案工作的主管机关(以下简称登记主管机关)。

  供港澳地区鸡肉产品的出口企业和加工企业,应当按照本办法的规定,向本企业工商注册所在地的登记主管机关办理登记备案手续。

  第五条 对港澳地区出口鸡肉产品实行出口许可证管理。

  第六条 供港澳地区鸡肉产品的产品质量、内外包装、标签、运输工具及加工、包装、储运过程等,应当符合国家有关法律法规和标准的规定。

第二章 出口企业和加工企业登记备案

  第七条 出口企业经营供港澳地区鸡肉产品出口业务,应当向本地区的登记主管机关办理登记备案手续,取得《供港澳地区鸡肉产品出口企业登记证明》(以下简称《出口企业登记证明》)。

  供港澳地区鸡肉产品加工企业(或加工厂,下同),应当向本地区的登记主管机关办理登记备案手续,取得《供港澳地区鸡肉产品加工企业登记证明》(以下简称《加工企业登记证明》。

  《出口企业登记证明》和《加工企业登记证明》样本及有关说明见附件二。

  第八条 出口企业申请登记时应当提交以下文件及相关资料:

  1、本企业的申请文件(正本,加盖单位公章,内容应当包括对本企业经营情况的必要说明);
  2、企业获得对外贸易经营许可或外贸进出口经营资格的有效证明文件;如为外商投资企业,应提交外商投资企业批准证书,并经上一年度外商投资企业联合年检合格;
  3、工商营业执照(副本);
  4、税务登记证书;

  第九条 加工企业申请登记时应当提交以下文件及相关资料:

  1、本企业的申请文件(正本,加盖单位公章,内容应当包括对本企业生产经营情况的必要说明);
  2、出入境检验检疫机构发放的有效注册或备案证书;
  3、省级环境保护行政主管部门出具的污染物排放达标合格证;
  4、工商营业执照(副本);
  5、税务登记证书;
  6、如为外商投资企业,应提交外商投资企业批准证书,并经上一年度外商投资企业联合年检合格。

  第十条 各登记主管机关应当在收到企业申请后10个工作日内完成审核,并将本地区经审核后准予登记备案的出口企业和加工企业的有关情况上报外经贸部。外经贸部将于20个工作日内公布企业名单。

  第十一条 经外经贸部公布的出口企业或加工企业,由各登记主管机关在外经贸部公布之日后5日内为其发放《出口企业登记证明》或《加工企业登记证明》。

  第十二条 《出口企业登记证明》自发放之日起两年内有效。《加工企业登记证明》自发放之日起一年内有效。有效期满后,企业应当重新办理登记备案。

  第十三条 出口企业登记备案后,如登记时所提交的第八条2-4项文件资料有变更或《出口企业登记证明》中的有关事项发生改变时,企业应当在上述变更或改变之日起30天内向原登记主管机关提出书面报告,并提供有效证明文件资料,原登记主管机关据以重新登记备案。

  加工企业登记备案后,如登记时所提交的第九条2-6项文件资料有变更或《加工企业登记证明》中的有关事项发生改变时,企业应当在上述变更或改变之日起30天内向原登记主管机关提出书面报告,并提供有效证明文件资料,原登记主管机关据以重新登记备案。

  第十四条 各登记主管机关应对本地区登记备案出口企业和加工企业所提交的文件资料留存备查,并定期或不定期对有关企业的生产、经营情况进行核查。外经贸部定期或不定期对各地登记备案管理工作情况进行核查。

第三章 出口许可证

  第十五条 供港澳地区鸡肉产品出口许可证,由外经贸部授权的发证机构按有关规定发放。

  第十六条 出口企业申领供港澳地区鸡肉产品出口许可证时,除按有关许可证管理规定的要求外,还应当向发证机构提交以下文件:

  1、本企业的《出口企业登记证明》;
  2、供货企业的《加工企业登记证明》;
  3、出口合同(复印件)。

  第十七条 出口许可证发证机构应当严格审核出口企业提交的有关文件,并在出口许可证中注明供货加工企业名称及其登记备案证明的编号。
第十八条 供港澳地区鸡肉产品出口许可证有效期为六个月。

第四章 罚 则

  第十九条 有下列情况之一者,视为违反本办法:

  1、 所出口鸡肉产品被港澳地区主管当局检出规定的病原微生物;
  2、 所出口鸡肉产品被港澳地区主管当局检出限制使用的化学药物残留超标;
  3、 所出口鸡肉产品被港澳地区主管当局检出含禁用化学药物残留或其他有毒有害物质;
  4、 对港澳地区出口未经登记备案的加工企业的鸡肉产品;
  5、 从非注册养殖场收购活鸡加工鸡肉产品对港澳地区出口。

  第二十条 对发生第十九条规定情形之一的出口企业或加工企业,外经贸部在作出处罚决定前可采取或建议有关部门采取以下临时措施,但该临时措施不得超过60天:

  1、通知发证机构暂停为其发放供港澳地区鸡肉产品出口许可证;
  2、建议出入境检验检疫机构暂停接受其对港澳地区出口鸡肉产品报检;
  3、建议海关暂停对其供港澳地区鸡肉产品放行。

  第二十一条 经查实确有第十九条规定情形的,外经贸部将对有关出口企业或加工企业予以如下处罚:

  发生第十九条规定的第1或2项情形的,对出口企业停止发放供港澳地区鸡肉产品出口许可证一个月,并吊销其已申领但尚未报关的供港澳地区鸡肉产品出口许可证;对加工企业予以警告。

  发生第十九条规定的第3或4项情形的,对出口企业停止发放供港澳地区鸡肉产品出口许可证三个月,并吊销其已申领但尚未报关的供港澳地区鸡肉产品出口许可证;对加工企业予以警告。

  发生第十九条规定的第5项情形的,对出口企业停止为其发放供港澳地区鸡肉产品出口许可证九个月,并吊销其已申领但尚未报关的供港澳地区鸡肉产品出口许可证;对加工企业撤销其登记证明。

  既是出口企业又是加工企业的,分别按照出口企业和加工企业进行处罚,合并执行。

  处罚决定生效之日起,根据本办法第二十条规定已采取的临时措施应同时中止,临时措施已执行的时间不计算在正式处罚时间之内。

  第二十二条 加工企业一年内连续受到两次及以上警告处罚的,撤销其登记证明。登记证明撤销后,各登记主管机关一年内不予办理重新登记。

  第二十三条 出口企业一年内连续受到两次及以上处罚的,或加工企业受到撤销登记证明处罚的,外经贸部将定期公布此类企业名单。

第五章 附 则

  第二十四条 本办法适用于各种贸易方式,但货样、广告品除外。


  第二十五条 本办法由外经贸部负责解释。


  第二十六条 本办法自2002年1月1日起施行。以前有关规定与本办法不一致的,以本办法为准。

附件一:

鸡肉产品海关税则目录

02071100.10 鲜的整只鸡
02071100.90 冷的整只鸡
02071200 冻的整只鸡
02071311.10 鲜的带骨的鸡块
02071311.90 冷的带骨的鸡块
02071319.10 其他鲜的鸡块
02071319.90 其他冷的鸡块
02071321.10 鲜的鸡翼(不包括翼尖)
02071321.90 冷的鸡翼(不包括翼尖)
02071329.10 其他鲜的鸡杂碎
02071329.90 其他冷的鸡杂碎
02071411 冻的带骨鸡块(包括鸡胸脯、鸡大腿等)
02071419 冻的不带骨鸡块(包括鸡胸脯、鸡大腿等)
02071421 冻的鸡翼(不包括翼尖)
02071429 冻的其他食用鸡杂碎(包括鸡翼尖、鸡爪、鸡肝等)

附件二:

《出口企业登记证明》和《加工企业登记证明》样本及有关说明

  一、《登记证明》样本附后,各地可参照自行印制。

  二、《登记证明》正本一份,无副本。

  三、《登记证明》编号由以下四部分依次构成:

  "各省区简称 + 企业类型代号(A/B)+ 登记年份 + 流水号"。其中,A表示出口企业,B表示加工企业。举例如下:

  广东省2002年第58个登记备案的出口企业应编号为:"粤A[2002]58号";  山东省2003年第28家登记备案的加工企业应编号为:"鲁B[2003]28号"。

                             编号:


供港澳地区鸡肉产品出口企业
登 记 证 明
(样 本)

  (企业名称) :

  经审核,同意你企业在我厅(委、局)登记备案,特发此证。



发证机关: (盖公章)

发证日期: 年 月 日

  登记事项:

  企 业 名 称:

  进出口企业代码:

  法 定 代 表 人:

  法 定 地 址:

  有 效 期 限:自  年  月  日至  年  月  日



                             编号:

供港澳地区鸡肉产品加工企业
登 记 证 明
(样 本)

  (企业名称) :

  经审核,同意你企业在我厅(委、局)登记备案,特发此证。


发证机关: (盖公章)

发证日期: 年 月 日



  登记事项:

  企 业 名 称:

  检验检疫注册号:

  法 定 代 表 人:

  法 定 地 址:

  有 效 期 限:自  年  月  日 至  年  月  日



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重大责任事故罪主体应修改为“生产经营单位从业人员”

——从一起包工头失职案件说起

杨飞

张某系个体电焊包工头,2004年承包了某集体性质船舶修造厂的电焊车间,并与船厂签定了合同。合同约定:张某上缴一定数量的承包费,该修造厂的所有电焊业务全部由张某承揽,电焊业务收费由张某和修船客户双方协商决定,因电焊操作而发生事故的,由张某负责。2004年7月某日,一柴油运输船因漏水进入该修造厂修理,厂长作为安全负责人,未按规定对该船进行严格检查,并查验有关允许修理的合格证件,即把焊接船舱的业务交由张某处理。张某和运输船船主商量好工钱后,亦未检查船舱是否有剩余柴油,即命令手下的4名焊工(两名无焊工操作证)上船动火操作。由于操作不慎,导致电焊火星溅入油舱而引发舱内油蒸汽爆炸,甲板开裂,造成2名焊工当场死亡,另3人受轻伤的严重后果。
对本案中修造厂厂长构成重大责任事故罪无异议,但对张某的行为是否构成该罪有不同观点。
一观点认为,张某独立承包了修造厂电焊业务,其与修造厂签定的是加工承揽合同,而不是劳动合同,张某与修造厂双方地位平等,故张某也就不属于修造厂的“职工”,他的包工队也不是“企业、事业单位”,所以不符合重大责任事故罪的主体要件,不构成该罪。
另一观点认为,刑法134条中规定的“企业、事业单位的职工”应该做广义理解,1986年最高人民法院、最高人民检察院在《关于刑法第114条规定的犯罪主体的适用范围的联合通知》(下称《联合通知》)中指出,重大责任事故罪主体包括国营、集体的工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业事业单位的职工;也包括群众合作经营组织或者个体经营户的从业人员;最高人民检察院在1988年《关于无照施工经营者能否构成重大责任事故罪主体的批复》和1989年《关于在押犯能否构成重大责任事故罪主体的批复》(下称“两个《批复》”)中也有类似解释。可见,张某虽然是个体包工头,也符合重大责任事故罪的主体要件,结合其客观行为,应该认定构成重大责任事故罪。
笔者认为,张某的行为构成重大责任事故罪。
其一、不能用劳动关系来解释刑法中规定的“企业、事业职工”。“职工”不专指与单位有劳动关系、享受各种劳保待遇的人,更不能以有无劳动合同来衡量是否有职工身份,从劳动法角度认识“职工”,将会使许多不规范用工单位的从业人员逃脱刑法制裁。在企业、事业单位从事生产劳动的人,包括受委托、临时聘用人员,均应视为“职工”。本案中张某个人组织的电焊包工队,虽然从修造厂承包了电焊车间,在用人权等方面有一定自主性,但其所带领的电焊车间对外只能以修造厂的名义开展业务,“承包”只是企业内部采取的一种经营方式而已,并不改变张某属于该修造厂职工的性质。
其二、即使张某不是修造厂的职工,其个体包工头的身份仍可构成重大责任事故罪。个体经营户从业人员、个体包工头能否成为重大责任事故罪的主体在现行法律依据上存在一定冲突,这是本案中暴露出另一个疑难问题。上述《联合通知》是针对1979年刑法114条(该条规定了重大责任事故罪)所做的解释,但现在已经被废止,而上述最高检的“两个《批复》”中均是在直接引用《联合通知》的前提下做的解释。按常理,既然引用对象已经不存在,“两个《批复》”也应该视为废止,不再适用,但是《联合通知》虽然已经明令废止,而高检对“两个《批复》”却仍予以保留,而且早在1987年,最高检颁布了《关于无证开采的小煤矿矿主是否构成重大责任事故犯罪主体的请示》的复函(亦未废止),对此也与“两个《批复》”持相同观点,认为重大责任事故罪主体包括个体经营户等从业人员。从形式上看几个司法解释确实有冲突。但是,比较1997年刑法134条与1979年刑法114条对重大责任事故罪的规定,其实质内容并无变化,根据《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》精神,可以继续参照适用该《联合通知》。综上,个体包工头做为重大责任事故罪的主体在法律依据上应无障碍。
本案再次暴露出一个问题:现行刑法134条中对重大责任事故罪主体的规定——“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”,确实存在范围过窄的问题,明显不适应目前经济主体多元化的现实,对大量存在的个体经营户、包工头违反规定,造成重大事故的行为未明确纳入刑法调整范围。这个问题早在1979年刑法适用期间就出现,为指导司法实践,“两高”以司法解释的形式做了进一步明确,将个体经营户从业人员等纳入刑法规范,适应了实际需要,而刑法修订时却并没有采纳司法解释的合理成分,基本照搬了原法条。但在后来的司法解释清理中“两高”又尺度不同,存、废动作不一,解释的意图仍显得不够明朗。目前,既有依据认为原解释的内容仍可以参照适用,从严格罪刑法定原则出发,原解释又有越权解释之嫌,这必然引起司法人员认识上的混乱。
笔者认为,刑法规定重大责任事故罪目的就是为制裁安全生产领域的重大违法行为,那么内容就应当与安全生产方面的行政法规范相衔接,现行《安全生产法》第2条规定:国内“从事生产经营活动的单位”均适用该法,并把“职工”改称“从业人员”,这些规定涵盖面更广,提法更科学,完全可以满足目前的司法实践的需要,刑法应该吸收采纳。

杨飞 浙江-岱山-检察院
seek234@163.com


试论庭外调查被动性的定位
王 军

    民事诉讼法第64条第2款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”该条款确立了法院庭外调查的法律依据以及自由裁量空间,使法官依职权主动调查取证。最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《规定》),对该自由裁量空间作了分解和明晰,但仍规定法院“认为需要自行调查收集的其他证据”。笔者认为,庭外调查应体现程序救济性质,进一步削弱、限制法院依职权调查取证主动性,将调查取证定位在被动性基础上,使之更符合法治精神,维护程序公正,顺应世界民事诉讼制度的发展。
一、庭外调查被动性的必要性
  确立庭外调查被动性,是程序公正的内在要求。
  庭外调查是法院审理案件过程中收集证据活动,属于调查程序制度范畴,它应遵循程序价值的基本要求。从现代程序论的角度讲,中立性是现代程序必须坚持的基本原则之一,是程序的基础。1它要求法官在双方当事人之间必须保持中立,与双方当事人接触相等,形成等距离关系;要求保证当事人依法享有的诉讼权利,对各方的证据、主张、意见予以同等对待。法官依职权主动调查取证,“过于积极参与诉讼与法官作为中立裁判者的角色不符”2,调查主动性越强越易形成法官向一方当事人倾斜,无法保持一种超然和无偏袒的态度和地位,导致“法官为查明实体真实而违反程序公正所要求的司法的被动性和中立性”3现象普遍发生。主动调查取证势必引发法官与当事人庭外单方接触和三同(当前法院经费困难)现象增长,使这一顽症又一次得以合法蔓延。有的法官带着当事人调查取证,尽管法官内心无偏见,行为、言词也是公正的,但另一方当事人认为法官代表对方当事人的利益。被动庭外调查,能减弱法官的主观能动性,使法官最大限度地中立,保证法官对双方当事人在程序上的同等对待,一方当事人举证困难时,法官要提供必要有限帮助,作到事实上各方的对等。
  确立庭外调查被动性,是保证合理裁量的要求。
  民事诉讼法第64条第2款规定庭外调查,既不明确也不具体,《规定》虽然限制一定范围,但问题并未彻底解决。实际操作中,对于庭外调查的范围和程序全由法官决定,何为“审判需要”不受双方当事人辩论内容制约,其“客观条件”由法官主观判定。法官认为“审判需要”和理解“客观条件”是一种程序自由裁量权。这种自由裁量权的行使,既应符合法律规定,也应体现合理性,维护程序公正。自由裁量权操作面越宽,越容易滥用。由于执法观念上的偏差,受证据规则过于原则、零散的影响,法官往往倾向从宽掌握“审判需要”和“客观条件”,自由裁量权不受限制的扩大,“直接导致了审判实践中证据收集活动的极度混乱”4。主要表现为:一、收集证据过程不合法;二、收集证据不认真,敷衍推诿,“工作不细致、办案水平不高等原因造成取证有误或不实”5;三、有意偏向一方当事人,故意不取或拖延取证,甚至取假证。当前,“一些法院及其法官往往凭藉其在调查取证方面拥有的自由裁量权而按照自己的主观擅断随心所欲地‘调查收集证据’”6,为专断、枉法裁判提供了便利条件,是形成人情案、关系案、金钱案的主要根源,是加剧司法腐败蔓延的一个重要原因。确立庭外调查被动性,其根本目的在于限制法官自由裁量权的行使,减少执法随意性,保证严肃执法,保障法官的廉洁公正。
  确立庭外调查被动性,是审判方式改革的要求。
  “多年以来,我国的民事诉讼制度受两千多年封建专制制度和大陆法系国家法律制度的影响,实际上实行的是超职权主义的诉讼模式。”7“也正是由于中国法官观念中的职权主义化,使得其在民事审判过程中大包大揽,”8法官包揽调查成为突出问题,其结果造成法院查证范围过宽,期限过长,效率低下,花费诸多人力、物力和财力,当事人往往对审判结果不满意。当前审判方式改革,首先加强当事人举证和庭审功能。庭外调查被动性,有利于合理分配举证责任,促进当事人充分举证。实践中,常常发生有的当事人有证不举,却以举证不能为由向法官卸担子,庭外调查便成为当事人拖延诉讼、推卸责任的依据。许多法院在当事人不举证的情况下,四处查证,造成事实上法院承担全部举证责任。被动性庭外调查,将法官调查活动减少到最低限度,使其不能对案件的事实和处理方案形成陈见,保证庭审在诉讼中的重心地位,防止庭审形式化。法官在庭审前调查证据容易形成先入为主认识,即自身收集证据可信度高,易被法官内心信念所确定,且收集证据投入的精力越多,先入为主认识可能性就越大。法庭质证时,易形成采信度明显高于其他证据,而造成另一方当事人提供相反的证据质证,采信难度增加,进一步加剧目前普遍庭审形式化的局面。
二、庭外调查被动性的内容
  现行民事诉讼法规定当事人举证和法院收集证据,是我国证据制度构成的两个方面,也是证据来源的两个途径。但这两方面是不均等的,有主次之分。法院收集证据是建立在当事人举证的基础之上,并在帮助当事人提高举证能力,使当事人在举证不足而主观并无过错的情况下,不致承担不利后果,以求得客观公正。证据来源的两个途径应是有机的结合,对立统一于全面、客观地审查核实之下,为案件准确定性所用。庭外调查是庭审调查的补充和从属地位,这是法院依职权审查核实证据的性质所决定的。“法官收集证据只是在审核证据中发现问题后的一种补正手段,是为完成证据审核任务的辅助措施。”9庭审调查中,法官要指导、督促当事人举证。双方当事人要充分行使举证权利,出示证据证明自己提出的主张。当事人出示的证据,应由其自行收集,因客观原因不能收集的提出请求。法院收集的证据,只是很少的部分,据有的法院统计分析,“真正要法官下去调查的不到10%”10,且“调查证据范围只限于当事人收集并在辩论过程中提出的证据”?。庭外调查的证据,应当作为提出请求一方当事人提供的证据出示,由另一方当事人质证。被对方当事人推翻的,应当由负有举证责任的当事人承担举证不能的责任。庭外调查是对庭审调查的一种弥补行为,它不能代替庭审调查,法官也不承担举证不能责任,从这个意义上讲,庭外调查应处于被动状态无疑是必然的。
  庭外调查的具体范围。界定的范围,既能准确反映民事诉讼法的立法精神又切合我国实际情况,“查证的事实来源于当事人,法院原则上不在当事人主张的范围之外主动收集证据。”?保证法官处于较为消极的位置,防止法官抛开当事人提出的证据资料另外主动取证。笔者认为,具体范围分为五类:一、法律明确规定,必须由法院依职权才能收集到的证据,当事人及其诉讼代理人无权进行各种取证,如各种鉴定和现场勘验、采取强制措施或证据保全措施才能收集到的证据。二、按有关规定,不允许当事人及其诉讼代理人收集到的证据,如历史档案、住院病历、银行存款帐目、国家(军事)机密,企业的技术和商业秘密、个人隐私情况等证据材料。三、外界干扰严重、因对方当事人或第三人的妨碍行为致使当事人及其诉讼代理人无法自行收集的证据。四、当事人因年老、残疾、正在服刑或患有严重疾病等特殊困难,难以收集提供的证据,对方当事人也认可确有不便举证或举证困难的客观情况。五、凡涉及定案的关键,当事人及其诉讼代理人已就其主张举出了足够证据,履行举证责任的,双方当事人仍然争议大;对案件起决定作用的主要证据,经辩论另一方当事人有疑问的证据。
  被动庭外调查条件与程序:
  1?当事人主动申请。只有当事人向法院主动提出调查的请求,法院才能依职权启动调查程序。在审判实践中,如果没有当事人的请求,即使法官认为一方当事人举证不能,也不能去动员当事人申请或裁定当事人申请。
  
  2?当事人提供了调查线索。不提供调查线索的,法官不能依职权主动发现线索。
  3?当事人是因客观原因的制约,而并非主观因素取证不能。客观原因是指因当事人由于自身之外因素或条件限制,而不是主观上不想取证或故意不取证,必须是客观存在的情况,而不是虚构的事实。
  4?一方当事人提出的调查请求理由,为另一方当事人所认可,或被其行为产生的后果所证实,法官当庭说明采纳理由。
  5?决定庭外调查应经过法庭调查或辩论,而不应未经开庭,法官主动调查,但勘验、鉴定和保全证据除外。
  6?保留法院庭外调查的权力。由于种种原因,当事人提供证据的能力还比较弱,从社会获取证据的困难还比较多。如果对当事人举证困难的不实行救济,而提供证据能力强、获取证据途径多的当事人在举证中处于有利地位,明显高于对方当事人,势必造成当事人之间实际上的不平等。但法院决定庭外调查要受到严格限制,不得随意进行。
三、庭外调查被动性构想
  树立居中执法意识。市场经济的建立与发展,必然要求包括庭外调查在内的民事诉讼制度作相应变革,法院平等保护当事人权利,成为中立裁判者。要解放思想,“弱化法官的干预心理,减少干预惯性,”?不断地深化居中执法意识,消除依职权主动调查取证的思维模式,实现由职权保障性向权利保障型转变,以强化诉讼的公正性与民主性,防止法官在诉讼中滥用职权。深刻理解庭外调查取决于法院的主要任务,仍然在于判断确认证据,即民事诉讼法第64条第3款规定。充分认清该条“第2款之规定削弱了我国民事诉讼举证责任分担原则实现举证责任的功能”?及审判实践中的副作用,把第2款和第3款内容结合起来把握庭外调查,理清思路。当前,应注意澄清两种模糊认识。一、被动庭外调查与审判“两便”关系。便利群众、便利审判,不等于法官包揽取证,二者是相互统一的,用最佳方式把二者结合起来。当事人举证为主和法院依职权调查取证为辅,既不能互相取代,也不能由一个极端走向另一个极端,最大限度的采取当事人主义,而不是完全的当事人主义。二、强调庭外调查被动性,并不等于不要办案质量、效率和审限。被动庭外调查,减轻法官负重,促使法官主要精力用在庭审上,加强质证、认证;减少无效劳动和重复劳动,节约诉讼资源,降低诉讼成本,提高办案效率,确保按期结案。
  建立庭外调查配套制度。就目前我国的实际情况,还不能完全采取当事人主义,不能取消法院庭外调查的权力,但必须采取若干制约措施,坚持公正、公开原则,尽量缩减法官裁酌衡量的余地和权限,限制法官的任意取舍和主观专横。要建立便于操作的制度,加强业务监督制约和审判纪律监督,使庭外调查能合理、规范、健康运作。宜建立以下主要制度:一、启动调查制度。明确法官庭外调查必须符合取证范围、条件及程序、具体事项在法庭上决定,扩大透明度。二、证据报告制度。要求法官对庭外调查证据的必要性、合法性、证明力等单独报告,或在《结案报告》中详细说明。三、申请取证复议制度。当事人提出收集证据请求,法官不予理采或推诿,规定当事人在结案前向院长提请复议。四、证据检查考核制度。把庭外调查证据作为案件评查的一个重要内容,检查是否存在包揽取证情况。五、法律文书载明证据制度。在判决书中记载庭外取证的种类和来源,便于当事人和社会大众监督。六、责任追究制度。对法官在庭外调查中,发生的吃喝卡要不廉洁的各种违纪行为,及时作出处理。对应该由法官庭外调查取证的,而法官故意不取证或取假证,追究其相应的审判责任。对因此影响案件主要事实认定的证据导致裁判错误的,加重处罚。
  深化审判方式改革,推进被动庭外调查的充实和提高。在民事诉讼法的完善中,应确立中立裁判的指导思想,以适应市场经济条件下民事审判工作的客观要求。在司法解释中进一步阐明“审判需要”的具体操作范围,严格限制庭外调查。要大胆借鉴、吸收英美法系程序性强、内容详尽的证据规则,制定我国的证据规则,界定法官取证权限。在审判案件中,法官直接依据双方当事人提出的证据作出结论,以避免法官不必要的查证活动,限制法官过分自由裁量权;在双方提供的证据相互矛盾又无法认定的情况下直接根据规则确定举证负担,避免不必要的自由裁量。?英美法系审判分离的作法可移植到庭外调查中,对法官的审判权力从制度上进行制约。英美法系的主要资本主义国家都采用陪审团制度。美国实行大、小陪审团制度,而法官的职责仅仅是指挥庭审,为大小陪审团提供法律咨询和服务。在我国有必要规定审判分离制度,对庭外调查取证,由审理该案件的合议庭或独任法官之外的法官去调查取证,该合议庭成员或独任法官不得参与取证,有条件的法院宜建立专门负责民事调查机构,进行庭外取证。在审判方式改革中,许多法院都实行“一步到庭制”,探索实践庭前交换证据制度(或程序),减少庭前法官调查程序和取证活动,并进行强化当事人举证和庭审功能的各种改革,要注意把这些改革措施与庭外调查相衔接、相配套。案件审理各个阶段的各种制度和各种程序之间相互协调,形成制约和监督法官恣意调查、滥用自由裁量权的合力。
  
  
  (作者单位:新疆阿勒泰地区中级人民法院)  
  
  
  
  注:
    1季卫东:《比较程序论》,《比较法研究》1993年第1期。
  2何兵:《从美国民事诉讼的困境看我国民事审判方式的改革》,《中外法学》1996年第2期,第10页。
  3李浩:《法官素质与民事诉讼模式的选择》,《法学研究》1998年第3期,第83页。
  46赵钢:《正确处理民事经济审判工作中的十大关系》,《法学研究》1999年第1期,第29页。
  5高洪宾、钱建军:《民事诉讼质证及其效果保障》,《人民司法》1998年第3期,第28页。
  7景汉朝、卢子娟:《经济审判方式改革若干问题研究》,《法学研究》1997年第5期,第5页。
  8潘剑峰:《中国民事审判的现状与未来》,《中外法学》1998年第4期,第46页。
  9曹登润:《法庭调查方式的改革》,《法学》1994年第9期,第16页。
    ?王怀安:《谈民事审判方式的改革》,《法学》1996年第5期,第22页。
    ?张正平:《我国民事诉讼辩论原则重述》,《法学研究》1996年第6期。
  ?潘剑峰:《中国民事审判的现状与未来》,《中外法学》1998年第4期,第46页。
    ?田平安:《我国民事诉讼模式构筑初探》,《中外法学》1994年第5期,第44页。
    ?刘晓英:《对我国民事诉讼举证责任分担原则的再思考》,《法学》1997年第3期,第48页。
  ?毕玉谦:《试论民事证据规则》,《法律适用》,1997年第12期。