法的公布问题存在缺陷分析
——建构网上公布平台和数据库

　　　　　　　　　丁　煌　　李学高

法的公布乃是法的制定之尾，实施之初，有句日耳曼法律谚语：“法律非正式公布不生效力”。法的制定与法的实施是同一篇文章的上下两个段落，法的制定诚然非常重要，而法的实施价值更高，法非经有效的实施，再好的法也实现不了自身的目的，只不过是摆在立法者案几上的一篇逻辑结构严谨的美妙文章或者是立法者与执法者独自掌控的“尚方宝剑”而已。古希腊思想家亚里士多德在其著作《政治学》里曾表述：“法律所以能见成效，全靠民众的服从……”，民众服从的基础是什么？首先要做到是，法应当公布并为民众所知悉。
法的制定之现实意义体现在守法方面，即法能够为守法者自觉遵守。守法的前提即是懂法，懂法就必须学法，学法又以有法为基础。现行的法律规范浩如烟海，并且处于一个不停地制定、修改、废止的动态过程中，由于法的公布存在缺陷，法为人们知悉的广泛性与及时性均受到严重的影响。莫说一个普通公民，就是专业的执法者甚至立法者也常常为此所困扰，有许多法处于找不着、买不到、看不见的状态。不知有法的存在，对守法者来说，当然谈不上遵循，对执法者而言也无法予以严格地执行，法的实施处于临时“真空”境界，有法如无法，是影响违法概率上升的一个不可忽视的因素，尤其在那些不违背社会公秩良俗，专业性比较强的领域，这种趋势会表现得比较明显。同时，因法具有时效性，那些“自公布之日起生效”的法律规范以及就同一方面先后有两个不同规定的法律规范，前方规定为违法而后文规定为不违法，或者前文规定为不违法但后文规定为违法，生效日期无形起到了“分水岭”的作用。在生效之日处理的行为从法律意义上讲应当严格依照法律规范的时效规定和溯及力作处理，但由于受法的这种宣传、实施的迟滞性影响，有些本不应以违法论处的行为被当作违法行为处理了，有些违法行为被当作非违法行为处理，这有害于法的严肃性与权威性。所以，健全法的公布方式，建立法的公布查询制度有其自身的必要性和迫切性，国家应当为每个守法者和执法者提供一个能够方便、快捷地找到法的平台。
当前，对法的公布问题重视程度不够，研究论述不深，本文拟从以下几个方面进行探讨，以期起到抛砖引玉作用。
一、存在的问题
（一）法的公布范围狭窄
根据《立法法》的规定，法律、规章的公布有法定的程序和形式，但除此以外的其他规范性文件的公布严重滞后，有许多甚至没有公布。研究法的公布范围，首先必须研究与其相邻的概念即规范性文件。
通常对于规范性文件的理解分为广义和狭义两种情况。广义的规范性文件，一般是指属于法律范畴（即宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、国务院部门规章和地方政府规章）的立法性文件和除此以外的由国家机关和其他团体、组织制定的具有约束力的非立法性文件的总和。
狭义的规范性文件，一般是指法律范畴以外的其他具有约束力的非立法文件。目前这类非立法性文件的制定主体非常之多，例如各级党组织、各级人民政府及其所属工作部门，人民团体、社团组织、企事业单位、法院、检察院等。
也有人表述为：“规范性文件，是为人们的行为提供标准、指明方向的，以书面形式或成文形式所表现的，以一定社会主体的强制力保证实行的，一定行为规范的结合体。”①这种表述理论性强，范围与广义的规范性文件概念基本相同。
我们认为，规范性文件不仅仅限于以上的内容，还应当包括有权机关内部印发的关于法的实施中处理具体问题的法律性和政策性指导性文件、座谈纪要、答复等，可以称之为内部规范性文件（这样表述不一定科学，是为了便于论述）。这些文件虽然没有公布，但无论人们承认与否，它都在发挥作用并对公众权利义务产生内在的普遍约束力，有时甚至比法律、法规和规章对人们更具影响力、更加零距离、更富实效性。这些“潜规则”很害人，因其不公布人们难以知晓，办起事来常常因其而受阻。这些文件大量存在，应当将其归入到规范性文件的范畴，并要求按照一定的程序和方式进行公布。
所以，应当将规范性文件概念定义为，指有权机关按照法定权限与程序制定、作出的立法性文件及其解释和具有普遍约束力的非立法性文件及其解释，以及内部印发的关于法的实施中处理具体问题的法律性与政策性指导性文件、答复、座谈纪要等文件的总和。
规范性文件与法不是同一概念，两者是包含与被包含关系，但是，如果换一个角度对两者的关系进行分析，将有权机关制定非立法性规范性文件和内部规范性文件等行为看着法在实施过程中所采取的具体措施和保障，是对法的细化、补充与贯彻，那么，将两者概念的内涵与外延同一起来也未尝不可。
在法的公布范围上，我们认为应当包括所有的规范性文件。
（二）法的公布方式单一
《立法法》第五十二条、第六十二条、第七十条、第七十七条分别规定了法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，规章的公布方法，即在立法机关的公报和在全国发行、行政区域范围内发行的报纸上刊登，并规定立法机关公报上的法律规范文本为标准文本。这种法的公布方式和程序本身无可厚非，但是不能解决法的公布所存在的缺陷。我们不能要求守法者和执法者每个个体去搜集立法机关的公报和这样那样的报纸，剪辑法律规范文本，来建立自己的法律法规数据库，这样做法既不现实，也不科学，即使是某个基层执法机关也缺乏这样的搜集能力和发展空间。而且上述内容仅是立法性规范性文件，尚不包括有权机关制定的非立法性规范性文件和内部规范性文件。
同时，我们要辨清一个认识，不能将公众个体寻找某个具体法的便易性与公众查询法而存在的整体困难性等同起来。如，《江苏省人口与计划生育条例》第二十四条第二款规定：“除本条例第二十二条、第二十三条和本条第一款规定的情形外，其他申请再生育一个孩子的特殊情形，由设区的市人民政府规定，并报省人民政府批准”。据此，盐城市人民政府规定了十种特殊情形，可以申请再生育一个孩子。作为公众个体，我们可以通过向计划生育管理部门咨询而获悉有关规定，但是，对广泛的社会公众来说，是否均能通过简易的途径和方式获悉该规定呢？我们在实践中曾经发现一个案例，当事人因未取得关于人造板的工业产品生产许可证被质量监督部门处罚，其反映的问题是自己不知道有这样的规定，以前生产多年也没有人告知其应当申请办理许可证。应当说，当事人是有责任的，但是，不能将责任完全单方面归咎于守法者，强加给守法者更多的绝对义务，法的公布不到位，有权机关没有为守法者提供一个全、新、准，具有权威性的法的查询平台也是不容忽视的因素。如果法的公布查询平台象“110”一样为公众所熟悉，公众办事时到平台上查一查、看一看，找到自己想找的法，对照自己的行为与法的规定之间差距，从而主动走上守法之路，这样，法能为公众所主动遵守与法因公众被惩罚后而知晓孰优孰劣，显见分晓。
鉴于目前法的公布丰对滞后的现状，结合网络建设的高速发展态势，应当大力提倡网上公布。目前，提供网上法律查询服务的网站为数不少。这些网站或者受法的来源渠道制约，法律规范更新慢，数据少，维护不到位，缺乏权威性，有的已明文规定失效的法仍然汇集其中，未标明失效字样；或者因经济利益的驱动，实行有偿服务；出售的法律法规数据库软件也种类各别，均不同程度地带有商业炒作的色彩，存在与法律网站相似的弊端，不能承担起向公众提供免费法的查询服务的重任，必须建立官方网站，专人维护，以保证法律规范数据的全面性和变动的及时性。中国人大网站（http://ww.npc.gov.cn/zgrdw/home/index.Jsp）上的法律法规数据库数据比较新，但是很不稳定，有时提供地方性法规以上层次的法律规范免费查询，有时仅提供法律免费查询，而且在法的层次分类、法的搜集范围上均存在不足，如，将地方政府规章和地市级人民政府制定的非立法性规范性文件归类到地方性法规。作为最高权力机关建立的官方网站，存在这些问题未免让人感到遗憾。
（三）法的公布保障不力
法的公布保障问题受人员、资金、制度、数据传递等诸多因素的影响。法的公布首先要有法律保障，这是法的公布之基石。2000年7月1日施行的《立法法》对法的公布没有规定要求建立官方网站和法律法规数据库，在《立法法》之后国务院出台的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》、《法规规章备案条例》也没有作出相关规定，缺乏法律保障。也许有人认为，建立网站和法律法规数据库仅是细节问题，作为国家法律和行政法规没有必要就此作出规定。我们认为，国家实施普法教育不可能普及到每个公众，普法的内容也存在局限性。在客观上，国家也不能要求每个公众去全面地学习繁多的法律规范，必须为公众提供一个便捷的法的网上查询平台。公众自我学习和遵循法的潜力生命力更为旺盛，才是法实施真正的有效途径。过去，因为没有网络或者网络不发达，一般靠印发、出售法律汇编书籍来完成和发展法律宣传工作，这是与当时社会发展经济条件相适应的，现在再采取这样方法未免有些落后，从另一个角度讲，也可以说是对国家资源的一种浪费。
二、法的公布缺陷之完善建议
（一）加强立法保障，推进规范性文件网上公布。近几年，公务公开话题日益被广泛提起，如政务公开、检务公开。在这样的大趋势下，规范性文件公布的程度和范围有所改善，但是，与全国各级有权机关制定的规范性文件数量相比可以说是九牛一毛，呈现这种状况的一个重要因素就是缺乏法律保障，没有国家强制力予以保证。建议全国人大常委会以发布决定的方式对规范性文件网上公布和建立规范性文件数据库有关的人员、资金、范围、数据维护等要素进行明确要求，或者修改《立法法》，增加一项特别条款予以规定。要求各级有权机关官方网站必须添加链接，其他网站推荐添加链接，在最大程度上提高规范性文件的知晓度和使用率。2008年5月1日，《政府信息公开条例》将正式予以实施，该《条例》第十条明确规定，行政法规、规章和规范性文件是县级以上各级人民政府应当重点公开的政府信息之一，我们期待该《条例》在政府及其部门制定的规范性文件公布方面能够切实发挥作用。
（二）坚持层级落实，建构规范性文件网上公布体系。规范性文件网上公布可以按照国家机关体系构成，形成一个从国家到乡镇的层级公布系统。按照《立法法》的规定，立法性规范性文件法规、规章必须向同级人大常委会备案，人大及其常委会又是规范性文件实施的监督机关，对不适当的、与上位法相抵触的立法法规范性文件可以按照法定程序与层级予以撤销或改变。非立法性规范性文件和内部规范性文件在适用与备案工作上，也应当参照相关规定执行。所以，由各级人大常委会负责规范性文件的网上公布工作具有法定的保障性和现实的可行性，其它机关因缺乏这个职能，汇集规范性文件将十分困难，难以完成这项工作。
具体地说，由全国人大常委会建立全国性的规范性文件数据库或者称法律法规数据库，向各省级、地市级、县级、乡镇级地方人大逐级开放入口，国务院及其各部、委、办、最高人民法院、最高人民检察院制定的规范性文件在实施前应当提交全国人大常委会，由全国人大常委会负责收集、录入，全国人大及其常委会制定的规范性文件自己负责录入。地方各级人大及一府两院依照这种模式操作，确保全国一个系统，数据同步更新。考虑到乡镇一级未设人大常委会，制定的规范性文件也很少，可以统一上报到县级人大常委会录入规范性文件数据库。
（三）拓展公布范围，涵盖所有规范性文件。在加强立法性规范性文件网上公布的同时，尤其要强化非立法性规范性文件和内部规范性文件的网上公布工作。因为非立法性规范性文件和内部规范性文件的公布是规范性文件公布的弱项，暂且不论网上公布，就是其他公布方式也不充分，甚至不公布，成为内部使用但对外生效的工具，缺乏强而有力的法律保障和措施保障。如，盐城市中级人民法院内部印发的关于审理劳动争议案件的座谈纪要，内容包括举证责任分配、法律具体适用等，如果当事人在诉前能够方便地知晓文件的内容，“对号入座”，知道什么可以赢，什么可能输，有许多诉讼就不会发生。
关于党务方面的规范性文件，本人认为只要不涉密，也应当进入规范性文件数据库，予以公布。
近几年，法治成了我国法学理论界和法律实践者最为热切关注的论题，同时也是我国社会公众普遍关注的话题。但是在对法治问题的思考当中，存在一个倾向，即特别关注“有法可依”，有形的法律的实际规范与具体制度等物质层面的周详完备，而比较缺乏对法的精神层面的法的意识与观念的重视。法治建设应观念先行、精神意识之培育优先。②建设规范性文件网上公布平台，建立规范性文件数据库是开展法制宣传、提高公众法治信仰的一个重要方法和途径，也是社会发展的一种趋势，实现的迟早关键取决于人们的理念更新速度、对法的信仰与忠诚程度，其中各级领导的重视程度尤为重要。作为一名基层法制工作人员，本人深刻体会到规范性文件网上公布平台和数据库是学习、适用、研究规范性文件非常有益的工具，它为公众自觉学法守法、为执法者正确用法、为法学者深入研究法提供了一块优质的基石，是大家都希冀拥有的，盼望这个愿望能早日实现。





参考书目：
①周旺生，《规范性文件起草》，中国民主法制出版社，1998年11月第1版。
②姚建示，《法治的生态环境》，山东人民出版社，2003年1月第1版。
浙江省湖州市人民政府


湖州市人民政府关于印发政府投资项目管理办法的通知

湖政发(2004)75号

各县区人民政府，市府各部门，市直各单位：
现将《湖州市政府投资项目管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。




二○○四年十一月九日



湖州市政府投资项目管理办法

第一章 总 则

第一条 为规范政府投资行为，建立健全科学、高效的政府投资项目决策和组织实施程序，保证工程质量，提高投资效益，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条 湖州市（市级）政府投资项目的管理适用本办法。
本办法所称的政府投资项目是指利用下列资金进行基本建设的项目：
（一）市财政预算内用于基本建设的资金；
（二）市财政预算外用于基本建设的资金；
（三）转让、出售国有资产和经营权，出让国有土地使用权所得用于建设的资金；
（四）市政府及各有关部门、国有投资公司借贷用于建设的资金；
（五）各种专项资金（基金）、其他财政性基本建设资金（含中央、省补助资金，各种捐款等）。
第三条 政府投资项目管理必须坚持以下原则：
（一）严格执行基本建设管理程序，禁止边勘察、边设计、边施工；
（二）部门合理分工，协同共管；
（三）坚持以评审控制概算，以概算控制决算；
（四）严格执行项目法人制、招投标制、合同管理制、建设监理制和安全生产责任制，确保工程质量。
第四条 市发展计划主管部门为政府投资项目的综合管理部门（以下简称为综合管理部门），具体负责政府投资项目前期审批、计划编制和下达等综合管理工作；财政部门负责政府投资项目的基建财务、工程竣工决算、竣工财务决算的指导、管理和监督；审计部门负责对政府投资项目竣工决算进行审计监督；国土资源、环境保护、规划建设、交通、水利、监察及其他有关部门按各自职责对政府投资项目进行协同管理和监督。

第二章 政府投资项目计划管理

第五条 编制政府投资项目计划应坚持政府投资规模与财政的承受能力相适应，遵循量入为出、综合平衡的原则。
第六条 市级各部门于每年第三季度提出下年度政府投资项目计划建议，综合管理部门会同财政部门进行综合平衡后，结合政府可用财力提出下年度政府投资项目计划草案，报经分管副市长、市长审定后由市政府常务会议研究确定。对涉及面广、投资巨大、影响深远的重大建设项目，须向市人大报告、征求意见或提出议案，市人大财政经济委员会初审，由市人大常委会审议并作出决定。
第七条 年度政府投资项目计划应当包括下列内容：
（一）年度政府投资总额；
（二）具体项目名称、建设规模、项目总投资、建设周期及年度投资额及建设内容；
（三）拟安排的政府投资项目前期费用；
（四）其它应当说明的情况。
第八条 政府投资项目必须落实资金或资金来源，资金来源和落实情况要得到财政部门的认可，未落实资金或资金来源的，不得列入年度政府投资项目计划。
第九条 政府投资项目年度计划经市政府批准后，由综合管理部门及时向各有关部门和项目单位下达投资计划。政府投资项目计划一经批准，必须严格执行，未经规定程序，任何单位和个人不得擅自变更。
第十条 政府投资项目计划在执行过程中确需调整的，由项目建设单位提出，经综合管理部门征求财政等行政主管部门意见后批准，但项目累计安排资金不得超过计划规定的项目投资总额。
第十一条 在年度政府投资项目计划中可以预留一定数额的资金，作为增补项目的资金来源列入政府投资计划。

第三章 政府投资项目前期管理

第十二条 政府投资项目实行项目储备制度。
综合管理部门根据国民经济和社会发展中长期规划，组织有关部门研究提出投资项目规划，开展相关前期工作，列入《政府投资项目储备库》,并同时成为政府预算项目库的内容之一。
第十三条 政府投资项目必须按国家规定严格执行基本建设程序。政府投资项目管理程序主要包括：编报和审批项目建议书；编报和审批可行性研究报告（小型及规模较小、内容简单、总投资在1000万元以下的基建项目建议书和可行性研究报告可以合并编报和审批；其它项目是否需要编报可行性研究报告，由综合管理部门在项目建议书批复中予以明确）；编报和审批项目初步设计。
第十四条 项目建议书由建设单位提出，综合管理部门审批。项目建议书的主要内容应当包括：
（一）项目建设的必要性和依据；
（二）初步确定的规划选址、建设规模、建设内容、建设标准及其依据；
（三）项目总投资及需要政府资金投资的理由及具体数额；
（四）初步确定建设用地规模、环保要求以及其它相关材料。
第十五条 政府投资项目的可行性研究报告应由相应资质的中介机构编制，综合管理部门组织有关部门和专家，或者委托具有相应资质的中介机构进行评估论证后批复。
第十六条 可行性研究报告批准后，建设单位应委托有相应资质的设计单位依照可行性研究报告进行初步设计。设计单位须严格按有关规定和已批准的建设规模、建设内容和总投资进行限额设计。综合管理部门在召开有建设、财政、国土资源、环保、消防、行业主管部门等单位参加的评审会后进行批复。
第十七条 项目总概算由财政部门审查或评审，审核结果作为综合管理部门核定项目总概算的重要依据。

第四章 政府投资项目资金管理

第十八条 市财政部门根据年度政府投资项目计划按工程建设进度分期拨付建设资金。
政府投资项目建设资金专款专用，由财政部门根据财政部印发的《基本建设财务管理规定》及《财政投资评审管理暂行规定》，对政府投资项目的财务活动实施管理和监督。
第十九条 政府投资与单位自筹资金拼盘的项目，原则上资金应同步到位并同步使用，严禁套取政府资金。
第二十条 基本建设资金逐步实行财政直接拨付制度。
财政部门按工程进度办理拨款手续；条件具备的，由市财政部门直接向设计、施工、监理或设备供应、劳务提供单位拨付建设资金；条件暂不具备的，由市财政部门向主管部门拨付。
财政部门应及时将资金拨付情况抄送综合管理部门。

第五章 政府投资项目建设管理

第二十一条 政府投资项目应当组建项目法人，负责项目的建设、管理和经营。
不宜实行项目法人责任制的项目，可由政府投资建设工程管理机构作为建设单位，代表政府行使业主职能，统一建设，竣工验收后移交相关单位。
第二十二条 政府投资项目可以实行代理建设制度。
项目采用自管还是代建，由综合管理部门在项目建议书或项目可行性研究报告批复中予以明确。对实行代建制的项目，应当通过公开招标方式择优选定有相应资质的工程代建单位。工程代建单位按照工程承包合同完成建设任务，并经验收合格后进行国有资产登记，用“交钥匙”方式移交使用和管理。
第二十三条 政府投资项目的代建单位实行资格管理。代建单位应具有工程建设管理经验，并具备与项目相适应的监理、施工、房地产开发或其它相应工程建设方面的资质，或其他相适应的项目建设方面的资质和管理经验。
第二十四条 政府投资项目的代建管理实行分工负责。城建、交通、水利、农业综合开发、土地整理等项目的代建管理工作由有关专业部门负责，其他项目的代建工作由综合管理部门负责。政府投资项目代建应引入竞争机制，除个别特殊项目由政府指定外，均需通过招投标程序确定代建单位。
第二十五条 代建单位确定后，建设单位和代建单位签订项目代建合同，明确代建项目的范围、形式及双方的权利、义务等法律关系。代建单位同样必须按照基本建设程序办事，接受政府有关部门的监督。代建项目必须单独建账、单独核算。代建费用应根据项目大小、难易程度、时间跨度等，按建设单位管理费的一定比例提取，具体通过招投标确定。
第二十六条 政府投资项目的勘察、设计、监理、施工、设备材料采购以及安全生产监督管理，应当依照有关法律、法规执行。
第二十七条 政府投资项目应按照批准的设计文件进行施工。确需变更设计的，应当经原设计单位同意。因设计变更或其它原因引起项目总投资增加，并有下列情形之一的，建设单位应当报经原批准机关重新审批：
（一）累计额超过项目总概算百分之十的；
（二）金额超过二百万元以上的。
第二十八条 政府投资项目建设完工后，建设单位应当委托有相应资质的中介机构编制和审核项目竣工决算、竣工财务决算。
市财政部门负责监督检查政府投资项目的预算（标底）审查、结算审价、财务决算等财务管理工作。
市审计部门依法对政府投资项目概算的执行情况和决算进行审计监督。
市建设、市水利、市交通等各行业主管部门负责监督检查政府投资项目的规划管理、质量管理、施工安全、建设工期和工程造价等。
市国土资源、监察等部门根据其各自职责加强对政府投资项目运作过程的监督。
第二十九条 政府投资项目涉及环境保护、水土保持、消防、人防、建设档案等专项验收的，由有关行政主管部门依法组织验收。
各项专项验收、工程质量核定、竣工决算完成后，由综合管理部门或委托行政主管部门组织竣工验收。
第三十条 综合管理部门负责监督检查政府投资项目的计划执行和组织实施情况，并及时向市政府报告。对政府投资的重大项目，应参照国家重大建设项目稽查办法和市政府有关要求实行稽查制度。
第三十一条 建立健全政府投资项目的绩效评价制度，实行动态跟踪管理。政府投资项目绩效评价的主要内容：建成项目是否达到立项的建设规模、建设标准和建设内容；是否真正充分发挥其社会和经济效益；实际投入资金和计划的差额及原因；有无改变原定建设功能和使用用途；是否挪用政府建设资金、转变用途；项目节余资金的处理等。
第三十二条 建设单位应当于竣工决算编制完毕后三十日内向国有资产主管部门办理产权登记手续。

第六章 法律责任

第三十三条 建设单位有下列行为之一的，市综合管理等有关行政主管部门按照各自职责可以责令建设单位限期整改，并依法追究其责任，对直接的主管人员和其他直接责任人依法给予行政或纪律处分，并禁止其三年内负责政府投资项目的管理工作：
（一）未经批准擅自开工的；
（二）未经批准擅自提高建设标准、扩大建设规模的；
（三）未依法组织招标的；
（四）转移、侵占或挪用建设资金的；
（五）未经竣工验收或验收不合格即交付使用的；
（六）其它严重违反法律、法规和本办法行为的。
第三十四条 中介机构在对项目建议书、可行性研究报告、初步设计进行设计、咨询评估及对项目概、预、结算编审时，弄虚作假或评估、编审结论严重失实的，根据其情节轻重，给予通报批评，禁止其三年内从事政府投资项目的设计、咨询评估及项目概、预、结算编审工作；造成损失的，依法追究其法律责任。
第三十五条 政府有关部门有下列行为之一的，有关机关应责令其限期改正，并依法追究主要负责人和直接负责人的行政责任：
（一）违法批准可行性研究报告或设计文件的；
（二）违法拨付建设资金的；
（三）其它严重违反法律、法规和本办法行为的。
第三十六条 政府投资项目发生重大质量及安全生产事故的，依法追究有关责任人的行政责任。
第三十七条 国家机关及有关单位的工作人员在政府投资项目建设过程中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的，依法追究其行政责任；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。

第七章 附 则

第三十八条 本办法自发布之日起施行。