南京市户外广告设置管理办法

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南京市户外广告设置管理办法

江苏省南京市人民政府


政府令第280号



南京市户外广告设置管理办法


  《南京市户外广告设置管理办法》已经2011年10月29日市政府常务会议审议通过,现予发布,自2012年1月1日起施行。



  市长:季建业

  二○一一年十一月十八日





  南京市户外广告设置管理办法


  第一章 总 则

  第一条 为了加强城市管理,规范户外广告设置行为,合理利用城市空间资源,保护城市景观风貌,根据《中华人民共和国广告法》、《江苏省广告条例》、《南京市市容管理条例》等法律、法规,结合本市实际,制定本办法。

  第二条 本市行政区域内的户外广告设置及管理活动适用本办法。法律、法规另有规定的,从其规定。

  第三条 本办法所称户外广告设置,是指:

  (一)利用户外场地(所)、市政设施、建(构)筑物等设置展示牌、霓虹灯、发光字体、电子显示屏和电子翻板、公共广告栏(包括宣传栏、启示栏、警示栏、布告栏、招贴栏等)、实物模型等广告设施的行为;

  (二)利用公交站场、候车亭、报刊亭、电话亭等设施设置展示牌、灯箱、橱窗等广告设施或者利用工地围墙绘制、张贴广告的行为;

  (三)利用布幅、充气装置、升空装置等其他形式设置广告的行为;

  (四)法律、法规规定的其他设置户外广告的行为。

  第四条 市城市管理行政主管部门是本市户外广告设置的主管部门,县(区)城市管理行政主管部门负责辖区内户外广告设置的监督管理工作。

  工商、规划、交通运输、文广新、公安、住房和城乡建设、水利、气象等行政主管部门按照各自职责,做好户外广告相关管理工作。

  第五条 户外广告设置管理遵循统一规划、合理布局、资源整合、信息公开原则。

  第六条 城市管理行政主管部门建立户外广告设置管理投诉举报受理制度,公布投诉举报电话,及时调查处理投诉举报事项。

  第七条 任何单位和个人不得擅自占用、拆除经批准设置的户外广告设施,不得涂改、污损、遮盖户外广告。

  因公共利益需要依法拆除有效期内的户外广告设施的,应当给予补偿。

  第二章 规划与规范

  第八条 城市管理行政主管部门会同工商、规划等部门编制户外广告设置规划,报本级人民政府批准,并向社会公布。

  第九条编制户外广告设置规划应当符合城市总体规划,实行重点控制和分区管理,保护城市传统风貌和格局,与区域建设和城市建设相协调。

  第十条户外广告设置规划应当划定禁设区、控制区和展示区。

  控制区和展示区应当明确户外广告布局和设置总量、密度、种类、标准。

  第十一条 设置户外广告,不得损害建筑物、街景和城市轮廓线的重要特征,不得破坏所依附载体的整体效果,不得影响所依附载体的使用功能,不得影响建筑物安全。

  有下列情形之一的,不得批准设置户外广告:

  (一)利用学校校园、纪念性建筑、重要近现代建筑和市以上人民政府确定的标志性建筑及其控制地带内的;

  (二)利用城市桥梁和立交桥的;

  (三)利用电杆、灯杆的;

  (四)利用行道树、绿化带、绿地的;

  (五)绕城公路范围内利用高立柱方式的;

  (六)利用建筑物屋顶、消防登高面的;

  (七)利用住宅建筑(含商住混合类建筑的住宅部分)的;

  (八)利用交通安全设施、交通标志、永久性测量标志的;

  (九)法律、法规、户外广告设置规划规定的其他禁止情形。

  第十二条 市城市管理行政主管部门会同规划、工商等部门,根据户外广告设置规划和城市容貌标准,编制户外广告设置技术规范,并组织实施。

  户外广告设置技术规范包括下列内容:

  (一)户外广告设施的空间关系、规模、规格、风格、形态、材质、工艺、照明等涉及城市容貌的事项;

  (二)户外广告设施的设计、施工、安装、监理、维修养护、安全检测等涉及设施安全、建(构)筑物安全或者公共安全的事项;

  (三)户外广告设施的节能和环保要求,提倡采用新技术、新材料、新工艺;

  (四)其他需要规范的内容。

  第十三条编制户外广告设置规划和户外广告设置技术规范,应当采取听证、论证等形式,公开听取专家和社会公众的意见。

  第十四条利用道路两侧设置户外广告的,不得延伸扩展至道路上方、跨越道路或者违反限高规定,外观不得与交通标志颜色和式样相同或者近似;配置夜景光源的,不得与道路交通信号近似,或者设置强光灯饰。

  第十五条利用建(构)筑物设置户外广告的,不得遮挡玻璃窗,妨碍相邻权人的通风、采光等合法权益。

  利用居住区内商业和办公用房、居住区周边设置电子显示屏或者其他附带夜景光源的,应当避免噪声污染、光污染和遮挡日照等对居民生活造成的不利影响。

  第十六条利用公共汽(电)车车体设置户外广告的,不得遮挡车窗、车门、线路牌(头牌、腰牌、尾牌)及对车身颜色全部遮盖,不得影响乘客识别和乘坐。

  利用公共交通候车亭、站牌等设施设置户外广告的,应当在指定的广告栏内设置。

  第三章 许可

  第十七条设置户外广告实行行政许可制度。未取得设置许可,任何单位和个人不得设置户外广告。

  浦口区、江宁区、六合区、溧水县、高淳县城市管理行政主管部门负责辖区内户外广告的设置许可,市城市管理行政主管部门负责本市其他地区户外广告的设置许可。

  市户外广告设置规划确定的主要道路两侧的户外广告设置许可由市城市管理行政主管部门负责。

  第十八条 申请设置户外广告,应当符合设置规划和设置技术规范,向城市管理行政主管部门提交下列材料:

  (一)户外广告设置申请表;

  (二)营业执照或者其他证明主体资格合法有效的文件;

  (三)户外广告设施设计图;

  (四)设置户外广告所利用的场地、建(构)筑物、设施的所有权、使用权证明;

  (五)安全责任承诺书;

  (六)法律、法规和规章规定的其他材料。

  第十九条 户外广告设置申请由城市管理行政主管部门统一受理。设置许可依法由两个以上部门分别实施的,由城市管理行政主管部门转告相关部门提出意见后统一办理、作出决定。

  城市管理行政主管部门自受理之日起二十个工作日内作出许可决定;需要征求相关部门意见的,自受理之日起三十个工作日内作出许可决定。不予许可的,应当书面说明理由。

  第二十条 举办文化、旅游、体育、公益活动或者商品交易、产品展销、节日庆典等需要设置临时户外广告的,申请人应当提前十个工作日向城市管理行政主管部门申请,并提供下列材料:

  (一)临时户外广告设置申请表;

  (二)营业执照或者其他证明主体资格合法有效的文件;

  (三)有关主管部门批准文件(庆典、促销活动除外);

  (四)临时户外广告设置形式、范围和期限的书面说明;

  (五)法律、法规、规章规定的其他材料。

  第二十一条 城市管理行政主管部门自收到临时户外广告设置申请后五个工作日内作出决定,符合要求的,颁发临时性户外广告审查登记表并在户外广告电子信息检索系统公示;不符合要求的不予批准并书面说明理由。

  第二十二条 利用政府投资、融资建设的公共建(构)筑物、公共设施、公共场地(所)、公交车辆、公交站场、候车亭设置商业性户外广告的,应当通过招标、拍卖等方式取得户外广告设置权。

  户外广告设置权招标、拍卖所得为政府财政收入。

  利用国有企业、国有控股企业或者事业单位所有的建(构)筑物设置户外广告的,参照本条第一款规定执行。

  第二十三条 户外广告设置许可有效期限自批准之日起不得超过三年。电子显示牌(屏)类户外广告不得超过六年。

  第二十四条 户外广告设置许可期限届满需要延续的,设置者在期限届满前三十日向原审批机关申请延期,审批机关在期限届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作出决定的,视为准予延续。

  第二十五条 任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、倒卖或者以其他形式非法转让户外广告设置许可证件。

  设置者名称变更的,自核准变更之日起三十日内向原审批机关办理变更备案。

  第四章 设置与维护

  第二十六条 户外广告应当按照批准的地点、位置、形式、规格等进行设置,不得擅自变更。户外广告应当标明设置许可文号。

  商业性户外广告设施自设置之日起五日内发布商业性广告,逾期按照要求发布公益性广告,直至发布商业性广告为止。

  第二十七条 城市管理行政主管部门会同有关部门根据户外广告设置规划设置公益性广告设施,发布公益性广告。发布数量不得低于户外广告总量的百分之二十。发布者应当及时更新广告内容。

  公益性广告设施不得擅自发布商业性广告。利用公益性广告设施发布商业性广告的,应当采取招标、拍卖的方式。

  第二十八条 设置户外广告应当符合设置技术规范、安全技术标准和管理标准,保证设施安全和牢固。

  涉及公共安全的户外广告设施设置满二年的,设置者应当委托具有相应资质的机构进行安全检测。检测不合格的,设置者应当立即整修或者拆除;检测合格的,在十五个工作日内向城市管理行政主管部门提交检测报告。户外广告设施达到设计使用年限的,设置者应当予以更新。

  户外广告设施的建设、整修、更新或者拆除,应当采取安全措施并在现场明显位置设置警示标志。

  户外广告设施因设置维护不当,造成人身伤害或者财产损失的,设置者应当依法承担责任。

  第二十九条 设置者应当加强日常维护管理,保证户外广告整洁、完好、美观。

  户外广告出现画面污损、严重褪色、字体残缺等的,应当及时维修、更新;配置的夜间照明设施,应当保持功能完好;电子显示装置、霓虹灯等灯光显示设施,应当保持画面显示完整;出现断亮、残损的,应当及时维修。

  第三十条 非临时性户外广告设置许可被撤回、撤销或者期满未延续的,设置者应当在七日内自行拆除。

  临时性户外广告在设置期限届满后二日内自行拆除。

  第五章 监督管理

  第三十一条 城市管理行政主管部门履行下列职责:

  (一)会同相关部门编制户外广告设置技术规范;

  (二)负责户外广告设置审批工作;

  (三)建立户外广告电子信息检索系统,并及时更新信息;

  (四)对户外广告设施进行巡查监管,督促设置者履行维护职责,排除安全隐患;

  (五)查处户外广告违法设置活动;

  (六)其他依法应当履行的职责。

  第三十二条 城市管理行政主管部门在对户外广告进行监督检查时,可以采取下列措施:

  (一)要求有关单位和人员提供有关文件、资料,就相关事项作出说明;

  (二)根据需要进行现场勘测;

  (三)责令设置者履行相关管理责任。

  第三十三条 建立户外广告违法设置查处信息公开制度,对相关单位或者个人进行曝光,并将其不良记录纳入户外广告管理诚信体系。

  第三十四条城市管理行政主管部门及其工作人员在履行户外广告设置审批和监督管理职责时,不得向设置者提出购买指定商品、接受指定的户外广告设计、制作、施工、检测业务等不正当要求。

  第六章 罚 则

  第三十五条 违反本办法规定,法律、法规已有行政处罚规定的,从其规定。

  第三十六条违反本办法规定,有下列情形之一的,由城市管理行政主管部门给予处罚:

  (一)伪造、涂改、出租、出借、倒卖或者以其他形式非法转让户外广告设置许可证件的,处以一万元以上三万元以下罚款;

  (二)未按照批准文件要求设置户外广告设施的,责令限期改正,逾期未改正的,处以一千元以上五千元以下罚款;

  (三)未标注设置许可文号的,责令限期改正,处以五百元以上一千元以下罚款;

  (四)商业性户外广告设施未在规定期限内发布商业性广告又未发布公益性广告的,责令限期改正,逾期未改正的,处以一千元以上三千元以下罚款;

  (五)未采取招标、拍卖等方式利用公益性户外广告设施发布商业性广告的,处以一万元以上三万元以下罚款;

  (六)未按照规定进行户外广告设施安全检测或者未履行安全防范义务的,责令限期改正,逾期未改正的,处以五千元以上二万元以下罚款。

  第三十七条 户外广告设置期限届满,未申请延续或者申请延续未获批准,又不按时拆除的,由城市管理行政主管部门责令限期拆除,并可处以一万元以上三万元以下罚款。

  第三十八条 设置者有下列情形之一的,自城市管理行政主管部门依法公示该违法行为之日起一年内,不得参与本市户外广告设置权招标、拍卖活动:

  (一)未经许可设置户外广告或者许可期限届满,拒不拆除的;

  (二)利用公益性户外广告设施发布商业性广告,拒不整改的;

  (三)在户外广告设置权出让活动中提供虚假材料、串通投标等严重违反有关规定的。

  第三十九条 城市管理行政主管部门在作出撤销户外广告设置许可、较大数额罚款、禁止参与本市户外广告设置权公开出让活动的决定之前,应当告知设置者有申请听证的权利;设置者要求听证的,应当组织听证。

  第四十条 城市管理行政主管部门及其工作人员有下列行为之一的,由其上级机关、主管部门和监察机关依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)对不符合法定条件的申请予以批准或者超越法定职权作出批准决定的;

  (二)对符合法定条件的申请不予批准或者不在法定期限内作出审批决定的;

  (三)在审批过程中,未向申请人、利害关系人履行法定告知义务的;

  (四)未依法说明不予受理、延期决定或者不予批准的理由的;

  (五)未依法履行监管职责的;

  (六)索取或者收受他人财物或者谋取其他利益的;

  (七)利用职务便利要求户外广告设置者购买商品或者接受有偿服务的;

  (八)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的。

  第七章 附则

  第四十一条 本办法自2012年1月1日起施行。







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关键词: 责任原则;功能责任论;预防;贯彻
内容提要: 责任观念经历了先从结果责任论到心理责任论、后从心理责任论到规范责任论、再从规范责任论到功能责任论的演变历程,功能责任论是其他责任理论的扬弃,更值得提倡。功能责任论的核心主张是:要根据行为人对法规范的忠诚和社会解决冲突的可能性来决定行为人的责任,如果行为人即使忠诚于法规范也不得不实施符合构成要件的违法行为,或者如果社会不依赖于行为人的责任而能够自己解消冲突,那么,就无需把责任归属于行为人,行为人就是无责任地实施了不法行为。功能责任论还主张,责任与预防具有共同的本质,它们只是同一个事物的不同侧面,行为人曾经是否忠诚于法规范是责任问题,行为人将来是否忠诚于法规范还是责任问题,同时,行为人是否忠诚于法规范也决定了行为人将来是否犯罪,还会影响一般公众今后对法规范的态度,因此,也是预防问题,只有采用功能责任论,才可能克服综合刑论在处理责任与预防的关系时所产生的破绽。责任原则具有不可替代的重要功能,在我国刑法中,应该坚定地贯彻责任原则。


  在我国目前仍然非常流行的四要件犯罪论体系中,最严重的问题之一,就是没有贯彻责任原则,缺乏系统的责任理论。中国刑法学者必须认真回答决定犯罪成立与否和刑罚轻重的“责任”到底是什么这个根本问题,否则,中国刑法学就可能总是在自然主义的泥沼中不能自拔。张明楷教授发表在《法学研究》2010年第5期上的“责任主义与量刑原理—一以点的理论为中心”一文,对责任与预防的关系进行了有益的探讨,令我受益颇多,也启发我产生了某些不同的看法。为了深入地理解刑法中的责任原则,本文首先阐述责任观念的演变,然后探讨责任与预防的关系,最后说明责任原则的贯彻。

  一、责任观念的演变

  “责任原则”一词,是两个相应德文词的翻译,一个是“Schuldprinzip”,另一个是“Schuldgr-undsatz”,有人将它们译为“责任主义”,{1}也有人译为“责任原理”,{2}还有人译为“罪责原则”。{3}根据三阶层的犯罪理论,犯罪的成立必须具备构成要件符合性、违法性和责任。如果某一行为仅仅具备构成要件符合性和违法性,而不具备责任,那么,该行为就不成立犯罪,对实施了该行为的人就只能进行保安处分;惟有某一行为不仅具备构成要件符合性和违法性,而且具备责任,该行为才成立犯罪,才能对实施了该行为的人科处刑罚。刑罚本身是对犯罪人的财产权、自由权甚至生命权等权利的限制或者剥夺,但是,国家的刑罚不同于私刑,刑罚表达的是对犯罪的否定、对犯罪人的谴责。对犯罪人的谴责,必须以犯罪人对其犯罪行为负有责任为根据。只有能够把行为人实施的符合构成要件的违法的行为作为应受谴责的东西而归属于行为人,才能说行为人具有责任,才能够用刑罚处罚行为人。如果即使行为人处在某种无法克服的灾难之中,不得已实施了符合构成要件的违法行为,也要用刑罚处罚他,那么,就违反了责任原则。没有责任就没有犯罪,没有责任就没有刑罚(nulla poena sine culpa ),认定犯罪和判处刑罚都应当以行为人的行为中所体现的可谴责性的有无及其程度为根据,这是责任原则在刑法学中的基本含义。“责任刑法的基本原则在今天得到普遍承认。”{4}德国联邦法院在1952年3月18日的判决中指出:“刑罚以责任为前提。责任是可谴责性。通过责任的无价值判断,就是在谴责行为人,谴责他没有按照法律去行动,谴责他决定赞成不法,尽管他本来能够按照法律去行动,尽管他本来能够作出赞成法的决定。”{5}联邦德国宪法法院还把责任原则视为宪法原理,它在1966年10月25日的判决中指出:“对刑法上的不法行为的刑罚以及其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则,具有宪法的价值。”{6}现代德日刑法中责任理论的建立,是以责任原则为基础的。

  但是,并非每一种社会状态中都存在责任原则。人类关于责任的观念,是随着人类自身的成长而变化的。“我们今天听起来觉得是理所当然的话语,罪责是犯罪的概念特征,无罪责即无刑罚,是一个很长的且目前仍然没有结束的发展的结果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪责特征于自身的;罪责学说的发展是衡量刑法进步的晴雨表。”{7}不考虑这种发展的细节,作为总的趋势,可以看出责任观念经历了先从结果责任论到心理责任论、后从心理责任论到规范责任论、再从规范责任论到功能责任论的变化过程。

  (一)结果责任论

  结果责任论是最早的一种责任观念,它重视行为所造成的危害结果,不问行为人主观上的认识和意愿如何,更不问行为人在主观上是否值得谴责,都要追究行为人的刑事责任。例如,一个人把剑挂在墙上,另一人把它碰了下来,因而造成伤害,则挂剑人应对伤害负责,因为这是他的行为结果的一部分。在十七世纪以前的法律中,广泛地存在着不要求主观过错的“绝对责任”。{8}“犯人的责任是经历过种种变化的。在最初,既不分别行为的结果和偶然现象,也不问犯人对于犯罪事实有无认识,只知按行为及行为后继起的现象来衡量犯人的责任。并且不论精神正常与否和年龄大小。因而形成了所谓结果责任时代。”{9}

  结果责任还有两种变化形式,一种是团体责任,是指只要行为人属于某一团体,该团体中的其他成员都要因为行为人实施的犯罪而承担刑事责任。李悝所著的《法经》就规定:“越城者,一人则诛;自十人以上则夷其乡及族。”这种连坐、缘坐制度,就是团体责任观念的产物;另一种是物体责任,即让动物、植物、自然现象和尸体等也承担刑事责任。例如,在古希伯来,撞死了人的牛要被用石头打死,并不得食其肉;在古代日本,有位帝王去法胜寺,被大雨所阻,于是大怒,下令“囚雨”,命令以器皿盛雨下狱;西欧封建社会初期的日耳曼法律规定,犯罪人已经死亡的,可以将其尸体抬到法庭起诉、审判并处以刑罚;直到清朝初年,还将景山上据说是明朝崇祯皇帝在其上自缢身亡的那棵老槐树定为“罪槐”,并加上镣铐,尽管崇祯皇帝魂在何方至今还是“悲啼不知处”。

  虽然我国封建社会的法律也有关于故意与过失的规定,但是,它强调的是区分故意与过失,要对故意与过失进行轻重不同的处罚,而不是把故意与过失作为责任的不可缺少的要素,刑罚并不以故意或者过失为必要条件。例如,《唐律·斗讼律》规定:“诸过失杀伤人者,各依其状,以赎论。”注云:“谓耳目所不及,思虑所不到,共举重物力所不制,若乘高履危跌足,及因击禽兽以致杀伤之类,皆是。”“显然,这里对过失的解释,只是指犯罪人在主观上没有给他人造成损害的目的或意图,但实际上包括了意外事件。所以,事实上仍然存在着客观归罪的现象,刑事责任仍然是一种客观责任。”{10}

  结果责任并不意味着某一结果总要有一个人负责,也不意味着某一结果与对该结果负责的人没有任何关联,它仅仅意味着即使某人不是某一结果的创造者和实现者,也要把该结果归属于他,让他承担起对该结果的责任,通过这种方式,使被该结果所扰乱的社会秩序恢复平静,尽管这种被恢复的社会秩序可能是对现代文明的嘲弄。《名公书判清明集(下)》中记载了明代的一个判决:儿子状告父亲强奸自己的妻子,法官不去查明强奸犯罪是否发生,就判决打儿子一百杖、儿媳六十杖,采取这种方式来解决父亲与儿子和儿媳之间所产生的冲突,理由是:“父有不慈,子不可以不孝。黄十为黄乙之子,纵使果有新台之事,在黄十亦只当为父隐恶,遣逐其妻足矣,岂可播扬于外,况事属暧昧乎!”{11}在这一事例中,具体结果的真实性已经不重要,重要的仅仅是宋朝人认为儿子竟然状告老子这一不可饶恕的“乱伦”。

  结果责任论的产生和存续具有种种原因,但是,一个重要的原因是人类还处于愚昧时期,人类因为自己的无知,而把人当作物来对待。由于人类还没有认识到自身的力量,就习惯于依靠魔法维持秩序。在发生了危害结果时,人们不能自己查明危害结果的原因,只好进行神明裁判。在《汉谟拉比法典》中规定:如果有人对丈夫告发其妻子失节,那么,妻子就应该跳进河中接受河水的考验,以是否被河水淹死来证明妻子的有罪或者无罪。{12}直到18世纪中叶,随着魔法统治的结束,才逐渐消除结果责任论。

  当然,即使在当今社会中,特别是涉及政治生活时,为了防止在公共危险事件爆发时所滋生的不满情绪高涨到政权不能控制的程度,往往会采用结果责任,让某一即使不能避免该事件发生的人成为替罪羔羊。这种情形,正如人们在古装片中经常看到的场景:皇帝的爱妃身患绝症,皇帝痛苦并且威严地对给爱妃治病的御医说:“你必须治好她,否则,砍你的头!”只要是皇帝需要的结果,御医就必须实现,否则,必须以死谢罪,因为御医的命由皇帝掌握着。在这种人治的世界构造中,一个不能自己主宰自己的人,就总是不得不屈服于说不定什么时候变成替罪羔羊的命运。随着人类文明的发展,结果责任论的衰落就是必然的。

  (二)心理责任论

  在结果责任论衰落之后,产生的是心理责任论。心理责任论认为,不应在行为人的行为与危害结果之间仅仅存在因果关系这种客观联系时就追究行为人的刑事责任,只有在行为人与危害结果之间进而存在主观的心理联系时,才应追究行为人的刑事责任。在“结果责任”已经终结的时代,国家不能仅仅因为产生了某种损害结果就对造成该损害结果的人动用刑罚,只有造成该损害结果的人对该损害结果的发生存在主观上可谴责的理由时,国家才能对该人动用刑罚。正如哈特已经指出的:“刑事责任旨在保证那些无过失、非故意或处于缺乏服从法律的身体或精神能力状态而犯罪的人们免受惩罚。一个法律制度,至少在伴随严厉惩罚的重大犯罪的情况下,如果不这样做,将面临严肃的道德谴责。”{13}

  将刑事责任与行为人的主观心理相联系这一观念的产生,具有多方面的原因。

  一个重要的原因,是在刑法中早就存在这一观念,它是古老刑法文化的遗产。在结果责任论盛行时期,虽然故意和过失并非科处刑罚时必须考虑的因素,但是,往往也是需要考虑的因素。在欧洲,这一观念可以追溯到罗马人的十二铜表法。古代罗马人利用一个表示“恶意”的概念“dolus”来说明责任问题,把客观事实与行为人主观心理的联系作为科处刑罚的前提,从而产生了“故意”概念。十六世纪的意大利法学家从罗马法中接受了“.故意”( dolus )概念,并且,把故意作为成立所有严重犯罪的前提条件。同时,意大利法学家还一般地采用了“过失”(culpa )概念,将“过失”与“故意”并列,作为科处刑罚的前提。

  另一个更为重要的原因,是工业革命后自然科学的发达所带来的祛魅化。18世纪中叶的工业革命是与自然科学的发达紧密相联的,自然科学所开展的实际_上是一场祛魅化运动,它证明原则上并不存在什么神秘的、无法估量的魔力,所有的事物都是由因果规律决定的,是人类能够认识和控制的。自然科学的祛魅化也促进了人的解放。在自然科学的蓬勃发展中,启蒙思想家认识到了人的力量,认识到人不是物,而是有能力创造物的主体性存在。由此,就产生了人的自由、人的尊严以及人的责任。早期的启蒙思想家为了克服封建刑法的残酷性,已经从人道主义出发,开始从主观和客观两个方面来解释犯罪现象。

  但是,刑法中心理责任论的产生,是受到了实证主义哲学的直接影响。在19世纪末,实证主义哲学统治着科学思考,它排除了所有超验的思辨,主张科学思考要从“实证的东西”出发,也就是说,科学研究和科学描述要以存在、事实、肯定的东西和无怀疑的东西为对象,形而上学的超经验的抽象推论在理论上是不可能的、在实践上是无益的。当一个需要回答的问题不能由经验来检验的时候,它就是一个“虚假问题”。简言之,实证主义哲学主张一切科学思考都要让事实来说话。虽然“事实”这一实证主义哲学的基本概念在实证主义者那里是有争议的和多义的,{14}但是,实证主义者一致认为,哲学必须以自然科学的世界观和方法论为基础。

  在实证主义哲学的影响下,李斯特等人对刑法中的责任问题进行了自然主义的考察。在李斯特、贝林等倡导的古典犯罪论体系中,区分了犯罪的外部方面(不法)和内部方面(责任):内部方面的各种心理因素就是责任,而根据当时的理解,这些心理因素仅仅是故意和过失。之所以认为责任就是故意和过失,是因为故意和过失虽然是主观的,但是,它们同时也是心理事实,是能够科学地查明的。正像李斯特在他1881年出版的刑法教科书的序言中所强调的,他试图用各种精确的概念构造一个封闭的体系,并用这个体系为法治国家服务。因此,他努力从责任概念中驱除各种不精确的评价,使责任与故意和过失这些可以肯定判定的因素相联系。

  心理责任论具有刑法史上不可低估的意义,它使人只对与自己的主观相联系的东西负责,从而为现代意义上的责任原则奠定了基础。正是因为把刑罚与人的心理相联系,就使人不再对纯客观的行为后果负责,从而克服了人的物化,在刑罚中体现了人的尊严。

  但是,心理责任论存在缺陷,它并未对刑法中的责任问题进行完整的解决。它在方法论上的错误,就是过于重视事实本身,而忽视了对事实的评价。心理责任论并未提出解决责任问题的实质标准,因此,它不能说明为什么要从主观内容中选择出故意和过失作为责任要素,为什么不仅仅把故意作为责任要素呢?它也不能说明为什么存在故意和过失就一定存在责任,事实上,根据今天的责任理论,即使存在故意和过失,行为人也可能没有责任。例如,在免责的紧急避险中,即使行为人认识到自己的行为会造成他人的损害,也因为行为人没有责任而不应对他科处刑罚。

  (三)规范责任论

  克服心理责任论的缺陷的,是规范责任论。规范责任论认为,刑法中的责任是行为人在实施不法上存在的谴责可能性。在行为人能够根据法律的要求实施合法行为,行为人却实施了违法行为时,就可以谴责行为人,行为人就有责任。抽象地说,在行为人具有实施其他行为的可能性时,行为人却实施违法行为的,行为人就应受谴责,就有责任。规范责任论强调的是对责任对象的评价。

  新康德主义是规范责任论产生的哲学基础。在19世纪后半期,谢林、黑格尔等人主张的客观唯心主义(在世界形成之前就存在“绝对精神”这种精神实体)思辨哲学受到各种经验科学的嘲笑和自然主义的攻击,德国的思想界充满了怀疑论、悲观主义和唯物论,为了摆脱这种状况,李普曼(Otto Liebmann,1840—1912)在1860年呼吁“向康德复归”,主张以康德的批判哲学为基础,抛弃了康德哲学中“自在之物”的唯物主义因素,进一步发展了康德的先验论。这种新康德主义认为,从存在(Sein)中不可能产生当为(Sollen),换句话说,通过对现实的经验分析,不可能发现评价现实的规范标准,规范是纯粹理性的自觉运动。新康德主义试图扭转自然主义或者实证主义的风潮,主张所经验的实存现象都涉及最高价值,应当以这些最高价值来建构并且区分实存现象,从价值的观点将知识体系化。{15}

医疗机构药品集中招标采购监督管理暂行办法

国家中医药管理局


医疗机构药品集中招标采购监督管理暂行办法

国务院纠风办、国家计委、国家经贸委、卫生部、国家工商总局、国家药品监督管理局、国家中医药管理局印发

第一章 总则

第一条 为贯彻落实国务院《关于城镇医药卫生体制改革的指导意见》和配套文件,以及《医疗机构药品集中招标采购工作规范(试行)》,加强对医疗机构药品集中招标采购的监督管理,遏制药品购销中的不正之风,保证医疗机构药品集中招标采购工作规范有序进行,依据国家有关法律法规,制定本办法。

第二条 对医疗机构药品集中招标采购进行监督管理,适用本办法。

本办法所称医疗机构是指:县及县以上人民政府、国有企业(含国有控股企业)等举办的非营利性医疗机构。

第三条 医疗机构药品集中招标采购必须遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则,接受政府有关部门、社会和舆论的监督。

第四条 药品集中招标采购当事人必须严格遵守医疗机构药品集中招标采购相关法规政策和工作规范。

第二章 监督机构及职责

第五条 对医疗机构药品集中招标采购的监督,实行监察机关和纠风机构与价格、经贸、卫生、工商、药监、中医药等部门各司其职、齐抓共管的联合监督工作机制,并建立相应的监督组织。其职责是协调各职能部门根据分工依照有关法律法规监督药品集中招标采购当事人的行为,并对药品集中招标采购的全过程依法进行监督,受理当事人的投诉,纠正和查处药品集中招标采购中的各种违法违纪行为。

第六条 药品集中招标采购的监督组织形式,由各地根据实际情况确定。

第七条 监察机关和纠风机构依照《行政监察法》等有关法律法规履行以下职责:

(一)会同有关部门制定药品集中招标采购的监督管理办法,协调有关部门对药品集中招标采购的监督管理;

(二)受理有关药品集中招标采购的检举和控告;

(三)负责对政府有关部门及其工作人员、由国家行政机关任命的其他人员在药品集中招标采购中履行职责、执行法律法规和政策的情况进行监督,依法对其不作为、违规行政和执法、包庇纵容和参与违法活动,违规干预或参与药品集中招标采购过程、谋取单位和个人利益,以及贪污、受贿等行为进行查处,依法作出《监察决定》或向有关部门提出《监察建议》;构成犯罪的,移交司法机关。

第八条 卫生行政部门负责对医疗机构的药品集中招标采购行为进行监督,依照《执业医师法》和《药品管理法》等有关法律法规,对医疗机构及有关人员违反规定的行为进行纠正和查处。与药品监督管理部门共同依照《招标投标法》和《药品招标代理机构资格认定及监督管理办法》(以下简称代理机构监督办法),对药品招标中介代理机构的行为进行监督。

第九条 中医药行政管理机构负责对中医医院的药品集中招标采购行为进行监督,并依照《执业医师法》和《药品管理法》等有关法律法规,对中医医院及有关人员违反规定的行为进行纠正和查处。

第十条 价格主管部门负责对药品集中招标采购有关当事人的价格、收费行为进行监督管理,并依照《价格法》、《价格违法行为行政处罚规定》等有关规定,对价格违法行为进行纠正和查处。

第十一条 经济贸易部门负责依照《招标投标法》等有关法律法规,对药品集中招标采购活动中投标企业的行为进行监督管理。

第十二条 药品监督管理部门负责对药品集中招标采购中标药品的质量进行监督管理;依照《招标投标法》和《药品管理法》等有关法律法规,对参加药品集中招标采购的生产和批发企业进行监督,并对药品生产和批发企业违反规定的有关行为进行查处;与卫生行政部门共同依照《招标投标法》和《代理机构监督办法》,对药品招标中介代理机构的行为进行监督。

第十三条 工商行政管理部门负责对通过药品集中招标采购所签合同的行政监管,依照《反不正当竞争法》、《招标投标法》、《药品管理法》、《合同法》和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》等有关法律法规,对药品集中招标采购当事人的不正当竞争行为,购销双方的合同欺诈及其他利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为进行纠正和查处。

第十四条 负责对药品集中招标采购进行监督管理的有关部门,应当公开办事程序,接受社会监督,及时受理和查处举报的问题,维护药品集中招标采购各方当事人的合法权益。

第三章 监督管理

第十五条 医疗机构有下列行为之一的,由卫生(中医)行政部门依照药品集中招标采购等有关规定处理:视其情节,给予批评、通报批评;情节严重的,对有关领导和责任人给予处分。

(一)不按规定参加药品集中招标采购、不按规定的药品品种进行集中招标采购,或以其他任何方式规避药品集中招标采购;

(二)在发布中标通知书后擅自改变中标结果;

(三)发出中标通知后,无正当理由不按时、不如实或拒绝与中标企业签订合同。

第十六条 医疗机构或医疗机构负责人、药品采购人员、医师、药师等有关人员收受药品生产和批发企业或其代理人给予的财物或其他利益的,分别由工商行政管理部门和卫生行政部门依照有关规定处理。

第十七条 医疗机构不按规定时间、定价原则调整中标药品零售价格;不按实际成交价如实开据发票,不如实记帐;在集中招标采购中自定项目、自定标准乱收费;其他价格违法行为。有上述行为之一的,由价格主管部门依照有关规定处理。

第十八条 医疗机构无正当理由不按购销合同采购中标药品或另设附加条件,不按合同规定的时间付款,以及有其他违约行为。有上述行为之一的,依照《合同法》有关规定处理。

第十九条 医疗机构有下列行为之一的,由工商行政管理部门依照有关规定处理。

(一)向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况,侵犯他人商业秘密;

(二)从购销合同规定的采购渠道之外购进中标药品或擅自采购非中标药品替代中标药品;

(三)不按规定要求与中标方签定药品购销合同,或在药品购销合同签定后又与中标方订立背离合同实质性内容的其他协议。

第二十条 由医疗机构联合组成的药品集中招标采购经办机构的牵头单位有下列行为之一的,由价格主管部门依照有关规定处理。

(一)不按规定及时向价格主管部门进行中标药品价格备案;

(二)不执行国家有关药品集中招标采购收费规定,自立项目、自定标准乱收费。

第二十一条 医疗机构委托不具有药品招标代理资格的机构进行药品集中招标采购的,招标无效,其经济损失全部由医疗机构自行承担。同时,由工商行政管理部门依照有关规定对非法代理药品招标采购的机构进行处理。

第二十二条 药品生产和批发企业提供虚假资质证明、药品批准证明文件、药品检验证明文件和其他有关证明资料的,由药品监督管理部门依照有关规定处理。

第二十三条 药品生产和批发企业有下列行为之一的,由价格主管部门或工商行政管理部门依照有关规定处理。

(一)相互之间或与经办机构和采购方串通投标、报价、排斥其他药品供应商的公平竞争,损害采购方或者其他药品供应商合法利益;

(二)借联合招标之机相互串通抬价、操纵投标价格或搞价格垄断。

第二十四条 药品生产和批发企业以低于成本的报价竞标,排挤竞争对手的,其中标无效,并由价格主管部门或工商行政管理部门依照有关规定处理。

第二十五条 药品生产和批发企业有下列行为之一的,中标无效。并由工商行政管理部门依照有关规定处理。

(一)以向招标人、经办机构、专家、政府官员等有关人员行贿的手段谋取中标;

(二)以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标。

第二十六条 药品生产和批发企业在中标后采用不正当竞争手段进行临床促销的,由工商行政管理部门依照有关规定处理。

第二十七条 药品生产和批发企业签订购销合同后,不按合同要求配送药品的,依照《合同法》和《招标投标法》有关规定处理。

第二十八条 药品生产和批发企业在开标后投标有效期内撤销投标或有违规行为的,要在评标过程中酌情扣减其信誉分;有严重违法违规行为的,取消本次投标资格。已经中标的,中标无效,并且各地医疗机构在两年内不接受该企业对药品集中招标采购的投标。

药品生产和批发企业中标后不在规定期限内签订药品购销合同或不履行合同义务的,由有关部门做专门记录和公布,并在以后的药品招标评标中,酌情扣减其信誉分。

第二十九条 药品招标代理机构有下列行为之一的,由卫生行政部门和药品监督管理部门依照有关规定处理。

(一)对投标人应提交的各种证明文件未进行审核、未保证文件齐全的;

(二)违反药品集中招标采购程序和工作规范;

(三)不按有关部门规定提供备案资料。

第三十条 药品招标代理机构有下列行为之一的,由卫生行政部门、药品监督管理部门和工商行政管理部门分别依照有关规定处理。

(一)涂改、转让其资格证书;

(二)接受无《医疗机构执业许可证》单位的委托,并为其代理药品招标业务,或接受医疗机构的委托,与无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的单位进行药品招标代理活动;

(三)利用行贿等不正当手段牟取药品招标代理权和其他非法利益。

第三十一条 药品招标代理机构有下列行为之一的,由工商行政管理部门依照有关规定处理,或由卫生行政部门和药品监督管理部门依照有关规定处理。

(一)以不合理条件限制或者排斥潜在投标人,对潜在投标人实行歧视待遇,限制投标人之间公开、公平、公正竞争;

(二)串通采购方、供应商弄虚作假,损害他人合法权益,或者泄露投标人的商业秘密和评标过程的秘密,泄露应当保密的与招标投标活动有关的可能影响招标公正的情况和资料。

第三十二条 招标代理机构有垄断行为,限制其他中介机构公平竞争的,由工商行政管理部门依照有关规定处理。

第三十三条 招标代理机构从事药品经营活动的,由药品监督管理部门依照有关规定处理。

第三十四条 招标代理机构不执行国家有关药品招标采购收费规定,自立项目、自定标准乱收费,不按规定及时向价格主管部门进行中标药品价格备案的,由价格主管部门依照有关规定处理。

第三十五条 评标委员会成员有下列行为之一的,取消其评标委员会成员资格,并由工商行政管理部门、卫生行政部门和药品监督管理部门分别依照有关规定处理。

(一)私下接触投标人,接受药品生产和批发企业资助的可能有碍公正的参观考察、礼物馈赠和宴请,索取或收受药品生产和批发企业的钱物或其它好处;

(二)利用职务之便为配偶、子女及亲友谋取私利;

(三)泄露与医疗机构药品集中招标采购相关的商业秘密。

第三十六条 评标委员会成员有下列行为之一的,取消其评标委员会成员资格,并由卫生行政部门和药品监督管理部门分别依照有关规定处理。

(一)从事药品生产、批发活动或兼职取酬;

(二)从事涉及医疗机构药品集中招标采购的有偿中介活动;

(三)有其他有损于药品集中招标采购公正性的行为。

第三十七条 药品集中招标采购当事人有其他违反法律法规行为的,由有关部门依照有关规定处理。

第三十八条 有关部门对药品集中招标采购当事人的违规行为进行处理的同时,要分别建立对监督对象违规行为的登记制度和在指定媒体通报的制度,并由当地药品集中招标采购监督组织对招标采购当事人的违规行为进行统一、定期的通报。

第三十九条 有关部门在履行监督职能时,被检查的单位和人员拒绝按规定提供监督检查所需资料、情况和说明或提供虚假资料、情况和说明,转移、篡改、毁灭证据的,由有关部门依照有关规定处理。

第四章 附则

第四十条 对药品集中议价采购的监督管理参照本办法执行。有特殊要求和规定的除外。

第四十一条 对军队、武警部队医疗机构药品集中招标采购进行监督管理执行本办法的具体办法,由中国人民解放军卫生主管部门制定。

第四十二条 本办法自发布之日起施行。