深圳市财政局关于印发《深圳市本级行政事业单位国有资产处置办法》的通知

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深圳市财政局关于印发《深圳市本级行政事业单位国有资产处置办法》的通知

广东省深圳市财政局


深圳市财政局关于印发《深圳市本级行政事业单位国有资产处置办法》的通知

深财行〔2008〕17号

各区财政局,市直各行政事业单位:

  为加强行政事业单位国有资产管理,规范行政事业单位国有资产处置行为,维护国有资产的安全和完整,防止国有资产流失,优化资产配置,提高资产使用效益,根据《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)和《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)的规定,结合本市实际,我局制定了《深圳市本级行政事业单位资产处置办法》。现予印发,请遵照执行。

深圳市财政局
二○○八年三月十九日

深圳市本级行政事业单位国有资产处置办法

第一章 总 则

  第一条 为了规范市本级行政事业单位国有资产处置行为,维护国有资产的安全和完整,防止国有资产流失,优化资产配置,提高资产使用效益,根据《行政单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第35号)和《事业单位国有资产管理暂行办法》(财政部令第36号)的规定,结合我市实际,制定本办法。

  第二条 市本级行政事业单位(以下简称单位)处置所占有、使用的国有资产适用本办法。占有使用国有资产的社团组织的资产处置依照本办法执行。

  行政单位附属后勤企业,实行企业化管理并执行企业财务会计制度的事业单位,以及事业单位创办的具有法人资格的企业,执行企业国有资产处置的规定,不适用本办法。

  第三条 单位国有资产处置(以下简称资产处置),是指单位占有、使用的国有资产产权转移及产权核销的行为,包括无偿调拨、出售、对外捐赠、置换、报废、报损、货币性资产损失核销等。

  (一)无偿调拨指以无偿的方式变更资产的占有、使用权的资产处置形式。

  (二)出售指以有偿的方式变更资产的所有权或占有、使用权,并相应取得处置收益的资产处置形式。

  (三)对外捐赠指以捐献、赠送方式无偿支援公益事业及扶贫、赈灾等,变更资产的所有权或占有、使用权的资产处置形式。

  (四)置换指以非货币性交易的形式变更资产的所有权或占有、使用权的资产处置形式。

  (五)报废指由于国有资产已达到规定的使用年限且出现老化、损坏、市场型号淘汰等,按照规定,已不能或者不适合继续使用,必须进行产权核销的资产处置形式。

  (六)报损指对已发生的资产盘亏、毁损、对外投资损失以及其他非正常损失等,按有关规定进行产权核销的资产处置形式。

  (七)货币性资产损失核销是指单位按现行财务与会计制度,对现金、银行存款、应收账款、应收票据、有价证券以及其他形式的货币性资产损失进行核销的资产处置形式。

  第四条 资产处置应当遵循公开、公正、公平的原则。

第二章 资产处置范围和程序

  第五条 单位需处置的国有资产范围包括:

  (一)已长期停用,且证明不需继续使用或已被新购置具有同类用途资产替代的资产以及其他闲置资产。

  (二)因单位撤销、合并、分立、改制、隶属关系改变等原因发生的产权或使用权转移的资产。

  (三)已超过规定的使用年限且不适合继续使用的资产。资产使用年限由本办法规定(见附表1)。

  (四)没有规定使用年限或未达到规定的使用年限,因技术原因并经过技术鉴定或者科学论证,确需报废、淘汰的资产。

  (五)盘亏、毁损、对外投资损失、货币性资产损失及其他非正常损失的资产。

  (六)依照国家有关规定需要进行资产处置的其他情形。

  第六条 资产处置按以下程序进行:

  (一)单位资产管理部门会同本单位财务部门、技术部门审核鉴定,提交资产处置申请报告(资产无偿调拨的,由调出方提交)和有关资料,按规定权限,分别上报主管部门(指行政主管部门,下同)或财政部门。属主管部门审批的,由其审批后将资产处置结果集中报财政部门备案;属财政部门审批的,主管部门审核并加具意见后,报财政部门审批。

  (二)财政部门按有关规定审核批复或上报。

  (三)资产单位价值超过5万元(含5万元)且未达到规定使用年限或没有规定使用年限,需报废的固定资产,申请资产处置的单位应当委托财政部门通过政府采购确定的技术鉴定机构进行技术鉴定(现有鉴定机构无法进行鉴定的固定资产除外)。房屋、电梯、锅炉等已确定法定鉴定机构的,按规定执行。

  需委托技术鉴定的,应当签订委托协议,明确鉴定的对象、期限、程序、费用等事宜。

  技术鉴定机构出具的鉴定报告作为单位向主管部门或财政部门申请报废固定资产的依据。

  单位向技术鉴定机构支付的鉴定费用,按现行经费渠道解决。

  (四)按财政部《行政单位国有资产管理暂行办法》和《事业单位国有资产管理暂行办法》规定需要进行评估的资产处置事项,单位应当委托由财政部门通过政府采购确定的资产评估机构进行资产评估。评估报告须报单位主管部门或财政部门备案,其中资产单位价值超过500万元(含500万元)的,评估报告须报财政部门核准。经核准或备案的资产评估报告作为确定资产处置价格的参考依据。

  单位向评估机构支付的评估费用,按现行经费渠道解决。

  (五)财政部门或主管部门批准后,单位办理资产处置手续:

  1.资产无偿调拨或置换的,调拨或置换双方应当办理交接手续,其中因撤销、合并、分立、改制、隶属关系改变等原因需调拨资产的行政事业单位,应在批准之日起3个月内到财政部门办理资产调拨手续。

  2.资产出售或置换价值总额超过10万元(含10万元)的,应当按规定委托政府招标确定的拍卖、交易机构,采取拍卖、招投标等市场竞价方式公开处置。确实无法采取市场竞价方式转让,或资产价值总额未达规定数额的,经财政部门批准可采取协议转让或法律、法规、规章规定的其他方式进行。交易价格应以资产评估价为作价参考依据。

  3.资产报废或捐赠的,应按有关规定办理报废清理或捐赠手续。报废仍有使用价值的固定资产,应委托政府招标确定的拍卖机构公开拍卖或按有关规定处置。

  (六)经审批资产处置完毕的,单位按会计制度规定调整账目。

  第七条 单位申请资产处置,应提交下列资料:

  (一)无偿调拨的申请资料:

  1.调出单位填报的《行政事业单位国有资产调拨通知书》一式5份(附表2)。

  2.能够证明调拨资产价值的有效凭证(如购货发票或其他合法凭证、工程决算副本、记账凭证影印件、固定资产卡片等)及产权证明。

  3.因单位撤销、合并、分立、改制、改变隶属关系等原因发生调拨资产或经国家、省、市政府批准调拨资产的,须提供有关批准文件。

  4.上级或主管部门批准无偿调拨的文件。

  5.主管部门或者财政部门认为需要提交的其他材料。

  (二)出售的申请资料:

  1.申报单位填报的《行政事业单位国有资产处置审批表》一式4份(附表3)。

  2.能够证明转让资产价值的有效凭证(如购货发票或其他合法凭证、工程决算副本、记账凭证影印件、固定资产卡片等)及产权证明。

  3.资产评估机构出具的,经主管部门备案或财政部门备案或核准的评估报告。

  4.上级或主管部门批准出售的文件。

  5.主管部门或者财政部门认为需要提交的其他材料。

  (三)对外捐赠的申请资料:

  1.申报单位填报的《行政事业单位国有资产处置审批表》一式4份。

  2.能够证明捐赠资产价值的有效凭证(如购货发票或其他合法凭证、工程决算副本、记账凭证影印件、固定资产卡片等)及产权证明。

  3.上级或主管部门批准对外捐赠的文件。

  4.主管部门或者财政部门认为需要提交的其他材料。

  (四)置换的申请资料:

  1.置换单位填报的《行政事业单位国有资产处置审批表》一式4份。

  2.置换双方签订的资产置换意向书。

  3.能够证明置换资产价值的有效凭证(如购货发票或其他合法凭证、工程决算副本、记账凭证影印件、固定资产卡片等)及产权证明。

  4.资产评估机构出具的,经主管部门备案或财政部门备案或核准的评估报告。

  5.国家、省、市政府或市财政部门、主管部门批准置换的文件。

  6.主管部门或者财政部门认为需要提交的其他材料。

  (五)报废的申请资料:

  1.申报单位填报的《行政事业单位国有资产处置审批表》一式4份。

  2.能够证明报废资产价值的有效凭证(如购货发票或其他合法凭证、工程决算副本、记账凭证影印件、固定资产卡片等)及产权证明。

  3.按本办法第六条第三项规定应进行技术鉴定的,须提供委托技术鉴定的协议和技术鉴定机构出具的鉴定报告。现有技术鉴定部门无法进行鉴定的,应提供资产近两年的维修记录和维修费用凭单。

  4.上级或主管部门批准报废的文件。

  5.主管部门或者财政部门认为需要提交的其他材料。

  (六)报损的申请资料:

  1.申报单位填报的《行政事业单位国有资产处置审批表》一式4份。

  2.能够证明盘亏、毁损以及非正常损失资产价值的有效凭证(如购货发票或其他合法凭证、工程决算副本、记账凭证影印件、固定资产卡片、盘点表、资产保管人员说明、资产管理部门或财务、技术部门的处理意见等材料)及产权证明,非正常损失的还需提供公安部门、保险公司等出具的证明以及单位追究相关责任人经济责任的文件。

  3.对外投资损失核销,提供下列资料:

  (1)被投资企业被依法宣告破产的,提供法院宣告破产的民事裁定书、破产公告以及财产清算报告。

  (2)被投资企业被依法关闭、投资期限届满或其他原因导致终止的,提供被投资企业被依法关闭或终止的法律文件、注销或吊销工商登记的证明以及企业财产清算报告。

  (3)涉诉的,提供已生效的人民法院判定、裁定申报单位败诉的判决书、裁定书,或者虽胜诉但因无法执行被裁定终止执行的法律文件。

  4.上级或主管部门批准报损的文件。

  5.主管部门或者财政部门认为需要提交的其他材料。

  (七)货币性资产损失核销中的应收款项呆账、坏账损失核销,提供下列资料:

  1.债务人已被依法宣告破产、撤销、注销、吊销营业执照或者被政府责令关闭的,对扣除债务人清算财产清偿部分后仍不能收回的,提供法院宣告破产的民事裁定书、破产公告以及财产清算报告、工商部门注销吊销证明、政府有关部门决定关闭的文件等。

  2.债务人死亡或者依法被宣告失踪、死亡的,提供公安机关、法院、公证机关出具的证明以及其财产或者遗产不足清偿且没有继承人的法律文件。

  3.涉诉的,提供已生效的人民法院判定、裁定申报单位败诉的判决书、裁定书,或者虽胜诉但因无法执行被裁定终止执行的法律文件。

  4.上级或主管部门批准核销的文件。

  5.主管部门或者财政部门认为需要提交的其他材料。

  第八条 单位申报处置的资产明细应与财政部门资产管理信息系统数据库相一致。

  第九条 处置资产中涉及涉密信息存储载体如计算机硬盘、复印机信息储存部件等设备的,单位资产管理部门和技术部门须先按有关保密规定进行处理,并提交已对涉密信息进行处理的证明。

第三章 资产处置权限

  第十条 资产处置审批权限:

  (一)资产处置总额低于50万元(不含50万元)的,按以下权限处理:属主管部门本部的资产,由资产管理部门会同本单位财务部门、技术部门提出处理意见,并报财政部门备案;属下属单位的资产,由单位提出处理意见,报经主管部门批准后处置,并报财政部门备案。

  固定资产在本部门内各财政供给单位之间调拨、置换的,由主管部门审批,并报财政部门备案。

  单位处置资产每年进行一次,不得对处置资产总量进行拆分。

  (二)固定资产处置超过50万元(含50万元)的,逐级上报,由主管部门提出审核意见,报财政部门审批后处置。

  (三)属于下列情形之一的,不分数额大小,一律由单位主管部门审核后报财政部门审批:

  1.土地、房屋等建筑物、飞机、机动车辆、机动船只等重大固定资产,文物陈列品,以及摄影摄像设备、笔记本电脑等高级办公设备处置。

  2.因单位撤销、合并、分立、改制、改变隶属关系等原因发生的产权或使用权转移。

  3.跨部门、跨政府级次处置资产的,包括单位资产在不同部门之间、不同政府级次之间处置,或单位资产调拨给非行政事业单位,单位资产与非行政事业单位及个人资产进行置换,单位对外捐赠资产等。

  4.财政供给单位的资产调拨给非财政供给单位的。

  5.未达到规定使用年限或没有规定使用年限,单位申请报废的固定资产处置。

  6.政府部门组建的临时机构或召开和举办重大会议、大型活动等而临时购置的国有资产,由主办单位在临时机构撤销或会议、活动结束时进行的资产处置。

  第十一条 货币性资产损失核销、有价证券损失核销低于10万元(不含10万元)的,由单位提出处理意见,报经主管部门批准后核销,并报财政部门备案;超过10万元(含10万元)的,逐级上报,由主管部门提出审核意见,经财政部门批准后核销。

  存货损失核销、对外投资损失核销、无形资产损失核销等其他类资产损失核销,核销额低于20万元(不含20万元)的,由单位提出处理意见,报经主管部门批准后核销,并报财政部门备案;核销额超过20万元(含20万元)的,逐级上报,由主管部门提出审核意见,经财政部门批准后核销。

  第十二条 主管部门、财政部门收齐单位提交的申请资料后,在15个工作日内按权限审核、审批或上报。

第四章 资产处置收入及账务处理

  第十三条 资产处置收入属政府非税收入,必须按规定上缴财政专户,实行"收支两条线"管理。

  第十四条 单位按规定经财政部门批准或备案,对资产进行处置并取得处置结果的凭证后,在20个工作日内调整有关资产、资金账目,并及时办理产权变动手续。

  单位对外捐赠资产的,需凭财政部门的批准及接收单位的接收证明进行账务处理。

  对经财政部门批准核销的坏账损失,实行"账销案存",单位仍有追偿的权利和义务。

  第十五条 单位主管部门或财政部门出具的资产处置批复文件作为行政事业单位制定资产购置计划、财政部门安排预算资金以及办理政府采购的参考依据。

第五章 监督检查

  第十六条 单位及主管部门应加强市本级行政事业单位国有资产的监督管理,制止资产处置中的各种违法、违纪行为,防止国有资产流失,维护国有资产的安全和完整。

  第十七条 各主管部门应当根据本办法,结合本部门实际情况,制定具体实施细则,并报财政部门备案。

  第十八条 对违反本办法,擅自处置国有资产的单位及其工作人员,依照《中华人民共和国公务员法》、《行政机关公务员处分条例》、《财政违法行为处罚处分条例》和《深圳市人民政府部门行政首长财经责任问责暂行办法》等有关法律、法规、规章作出处理。涉嫌犯罪的,移送司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则

  第十九条 各区财政部门可根据本办法,结合本区实际,制订本区行政事业单位国有资产处置办法,并报市财政部门备案。

  第二十条 本办法自发布之日起施行,有效期5年。

  附表:1.行政事业单位常用固定资产使用年限表
     2.行政事业单位国有资产调拨通知书(略)
     3.行政事业单位国有资产处置审批表(略)

附表1

行政事业单位常用固定资产使用年限表

序号
资产类别
使用年限


交通运输设备
 

(一)
机动车
 

1
9座(含9座)以下非营运载客汽车(包括轿车、越野车)
15年

2
9座以上非营运载客汽车
10年

3
微型载货(总质量小于等于1.8吨)汽车
8年

4
总质量大于1.8吨的载货汽车
10年

5
带拖挂的载货汽车(指全挂汽车)
8年

6
吊车、消防车、钻探车等从事专门作业的车辆
10年

7
矿山作业专用车
8年

8
装配单缸柴油机的低速载货汽车(原装配单缸柴油机的四轮农用运输车)
6年

9
三轮汽车(原三轮农用运输车)
6年

10
装配多缸柴油机的低速载货汽车(原装配多缸柴油机的四轮农用运输车)
9年

11
两轮摩托车(15万公里)
10年

12
三轮摩托车
8年

(二)
船舶(含海船和河船)
 

1
高速客船
25年

2
客船类,包括客滚船、客货船、客渡船、客货渡船、旅游船、客船
30年

3
液体货船类,包括油船、化学品船、液化气船
31年

4
散货船类,包括散货船、矿砂船
33年

5
杂货船类,包括滚装船、散装水泥船、冷藏船、杂货船、多用途船、集装箱船、木材船、拖/推轮、驳船
34年


办公自动化设备
 

1
大型计算机
10年

2
计算机网络设备(服务器、路由器、调制解调器等)
8年

3
台式电脑(包括:网络计算机、终端)
4-10年

4
平板电脑、掌上电脑、笔记本电脑
6年

5
移动硬盘、不间断电源(UPS)
6年

6
传真机、投影机、扫描仪
5-10年

7
复印机、速印机、打印机、碎纸机
5-8年


电器设备
 

1
电视机
5-8年

2
电冰箱
10-15年

3
洗衣机
8年

4
摄像器材
10-15年

5
摄影器材、照相机
10年

6
空气调节器、除湿设备
10-15年

7
中央空调设备
15年


家具:包括办公家具、宿舍家具、其他家具
15年


专用设备
 

1
监控系统(包括监控设备设施、安全防范系统)
8年

2
道路清扫设备
10年

3
电子设备
6年

4
广播电视、影像设备(摄录设备、传送设备)
6年

5
音响设备
10-15年

6
健身房设备
8年

7
通讯设备
9年


自动化控制及仪器仪表
8-12年


通用测试仪器设备
7-12年


机械设备
10-14年


动力设备
11-18年


传导设备
15-28年

十一
闭路电视播放设备
10年



 

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被执行人的利益损失与执行难

杨 东


执行难是一个老生常谈的问题,执行是社会各种矛盾的交汇点,执行难的原因是多种多样的。本文仅从执行中,被执行人的利益损失角度来分析一下执行难的原因及解决执行难的办法。本文仅谈论对财产的执行,除非特别指出是对行为的执行。
一、被执行人利益损失太小导致执行难。
以前总是有人反映执行员素质低,执行简单粗暴,容易损害当事人利益,尤其是损害被执行人的利益,也影响了法院形象,及人民对司法机关的公证性认可。于是大批优秀审判人员进入执行机构,执行机构也由无到有,由执行小组到执行庭,由执行庭到执行局,并设有主管院领导。可以说,一系列改革的结果,使执行机构力量明显强大,执行员的素质大幅提高。可是,法院从简单粗暴执行走向文明执行,充分保护了当事人利益,但法院的执行任务确实越来越重,执行难一天甚过一天。为了解决执行难,最高人民法院不断出台新的解释、新的执行措施、新的机构改革方案。执行局的人员多了,占到了总编制的35%,人员素质提高了,大批有高学历和丰富审判执行经验的人员调入执行局,然而,执行难并未有所改观。可见,执行难的原因不在于执行机构的大小,不在于执行员素质的提高。关于执行,从对执结率追求,渐渐演化为对结案率的追求。不能执结是正常,执结是意外。执结最好,不能执结的话,能够顺利结案就好。
有人认为,审判工作是判断是与非的公正问题,执行工作是将已经判明是非的结论实现的效率问题,无非是实现判决结果,按照法律程序做,不存在什么难度。
从事执行工作,经常遇到执行不能的情形。其中,有被执行人没有履行能力造成执行不能的,有执行法律制度上的缺陷造成执行不能的,有国家机关、国有大型企业作为被执行人导致执行不能的,有地方保护主义导致执行不能的。上述四种情形只有后两种为真正的执行难,前两种情形只能认为是执行不能。执行难是执有财产未能执行,对财产的执行难。若被执行人根本就没有财产,就不存在执行措施的强度问题,也不存在执行难的问题。如果申请人不理解其已经交了诉讼费,已经拿到了法院的生效判决书,为何法院不能将债权实现,而以一个被执行人无履行能力为由搪塞,执行员只能告知申请人,这是执行风险,是社会风险的执行程序中的体现。
在执行工作中,深感对刻意与法院作对的被执行人无甚有效执行措施。最高人民法院的领导在几次讲话中提到,执行难表现为执行财产难查,被执行人难寻,协助执行人难觅,执行财产难动。但我认为,最难的是被执行人不怕躲避执行,不怕抗拒执行,不怕与法院作对,不怕赖债不还,难在被执行人对进入执行程序,成为被执行人毫无感觉,或者感觉良好。虽然有人提倡法官在执行中履行释明权,但在执行中采取的还是背对背式的法律解释更有效。经常有当事人询问法官,如果被执行人不能履行,法院又没有查到其有财产时,法院会对其采取什么措施?如果执行员判断被执行人有履行能力,仅仅是未发现执行财产,则执行员很少会将后果告知当事人,只能是讲按照法律规定处理。当事人如追问按照法律规定处理是如何处理,则执行员则难以直接回答。
被执行人在执行中,逃避、抗拒执行的后果,多数是司法拘留十五日。而拘留之后,如果被执行人仍未偿还债务,也就通常意味着案件将进入漫长的中止阶段。但对于许多欠债人来说,司法拘留十五日可以换来债务长期不用偿还的利益,其利益损失太小,其从司法拘留中竟有受益之嫌。故而,许多农村的被执行人,在发现同村或临村的被执行人欠债不还,虽经法院判决并执行,最后只是司法拘留十五日而终的例子后,其在欠债后自然是从“孙子”转换为“老子”了,“老子要钱没有,要命一条”。有被执行人会主动要求法院对其司法拘留,大不了“坐监”,并声称哪儿也去过了,就是还没有去过拘留所。而执行工作中,即使能够中止或其它途径结案的,执行员也不愿意采取司法拘留措施。这主要考虑的还不是为了保护人权,主要还是办案压力大,怕浪费太多时间。办一个拘留,要三四个工作人员办好手续将被执行人在体检之后交至拘留所。二十四小时之内要再次提审,在最乐观的情况下,被执行人家属筹钱清偿债务了,要再马上办理解拘手续。如果被执行人家属或朋友仅仅偿还部分的话,还要让被执行人写保证书一份,准备下次采取执行措施。其间花费的时间对案件大量积压的执行员来说,是有些过多的。
而对拒不履行义务的被执行人追究刑事责任又如何呢?执行实践中真是少之又少。大家心知肚明,结案就好,搞更多事没有意思。首先要花费时间搜集证据,然后移送公安部门侦查,而公安部门在收到法院的司法建议之后,往往对案件的侦查不了了之。拒不履行法院判决、裁定最,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。按照刑法理论,最高刑期为有期徒刑三年以下的,均为轻罪。而我国刑法的规定,无非是给公安部门一个暗示,拒不履行法院判决、裁定最是轻罪,不用重视,无需花费太多精力的。他们需要更多精力去处理那些杀人、贩毒等恶性犯罪。
综上所述,就是被执行人在执行中,利益受损太小,以致于其似乎对法院执行人员的行动毫不在乎,眉头不皱,眉毛不眨,坐视法院执行人员为一个案件四处奔波。执行人员为了结案,也时常对申请人做工作,建议其放弃部分权益,以利于促进被执行人履行义务的动力。这当然不失为一个不能摆上桌面,但效果良好的执行方法。案件材料中,肯定不会出现执行人员做申请人工作的材料记录,只会有申请人主动提出放弃部分权利的申请,以及随后被执行人主动履行义务的记录。但是,案件虽然就此结案,而且是作为执结方式结案,但这样的案例传递了一个危险的信号。那就是,欠债了,要还钱。打官司,要交诉讼费。成为被执行人了,却可以不交诉讼费、执行费,可以将债务砍掉一截。也就是说,主动履行义务的,没有任何好处;赖债不还,没有什么损失,相反还有意外收益。这样一个案例的结果,是鼓励更多人,包括原执行案件的被执行人,也包括原执行案件的申请人,还包括双方当事人的亲戚朋友,以及接触过这个案件,并从这个执行案件有所“启发”的人。这样一来,会有成百上千的类似的被执行人在拖着不履行债务,而等待申请人放弃部分权益。当诚实守信没有多少受益,而长期赖债没有明显的利益受损,反而会有意外收获的情形鼓舞下,越来越多的人喜欢被人告,喜欢做被告,喜欢做被执行人,因为这样可以有利益。被执行人也会越来越喜欢同法院的执行人员对抗,同法院捉迷藏,同法院执行机构寻找法律漏洞及保护人权的规定。执行人员则更加束手束脚,无法充分施展执行措施。执行则只可能一天难甚一天,而不可能因执行机构的不断改革而改变,不可能因执行人员素质的不断提高而改变,也不可能因最高人民法院出台几个新的司法解释而改变。呜呼,执行难,难于上青田。
困境之下,我们必须反思。执行难,最大的问题是被执行人不怕执行,敢于对抗执行。而被执行人不怕执行,敢于对抗执行的原因,就在于其在执行中的利益损失太小,其不守信,不尊重法院判决、裁定的生效文书的利益损失太小。所以,要解决执行难,必需加大被执行人的利益损失。
二、加大被执行人的利益损失,克服执行难。
当被执行人一旦进入执行程序,其无论在经济上、政治上还是心理上都受到了强大的压力时,被执行人已经处在如同过街老鼠人人喊打的情形之下,被执行人履行义务的能力才会充分调动起来,才会积极履行义务,才会发挥其100%的主观能动性去履行义务。当绝大多数被执行人主动履行义务了,或者在进入执行程序前绝大多数义务承担人主动履行义务了,执行难还怎会出现。当目前法院面临的大量案件减少70%-80%时,法院的执行人员有怎会无法将手中的案件办精办细?
加大被执行人的利益损失,首先要改变目前拒不履行法院判决、裁定罪的刑罚刑期及标准。拒不履行法院判决、裁定,是一个非常严重的问题,不是用一个三年有期徒刑可以解决的。法院审判,是社会道德、秩序的最好一道防线。而执行,则是对法院审判的保障。执行不保,则社会道德沦丧,社会秩序无法良好维持。本人建议将拒不履行法院判决、裁定罪的最高刑期定为七年。这样,被执行人在心理上将感受到极大压力,而不是可履行可不履行、能拖则拖的事。同时,为改变公安部门、检察院、法院协调不力的问题,应将拒不履行法院判决、裁定罪定为自诉案件,情节严重的公诉。将该罪规定为两个刑法幅度,但最高刑期要定为7年。
加大被执行人的利益损失,其次要加大被执行人的经济活动成本。应适当冻结被执行人的绝大多数经济活动。当被执行人在法院指定期限未履行义务时,法院将被执行人身份情况通告相关部门,相关部门将其备案。相关部门包括工商、银行、车管、国土、房产、林业、农机等部门。被执行人在工商无法办理任何与个人利益相关的工商登记,无法开设企业。被执行人的银行帐户暂停使用,被执行人不能享受转帐、开户等所有银行业务的服务。被执行人的车辆立即进入黑名单,不得上路。被执行人暂停使用机动车辆的权利。被执行人的房屋停止办理抵押、过户等手续,其房屋不得出租,被执行人不得购置新房屋、不得购买新的土地使用权。同时,被执行人在林业、土地承包等方面的权益也将因其进入执行黑名单而全面受到限制。法院将立即向被执行人发出《限制消费令》,并张贴于被执行人活动附近的娱乐场所。《限制消费令》违反的责任要明确是承担刑事责任,并且要扣取被执行人财产变现价值相当比例以奖励举报人。
加大被执行人的利益损失,再次要明确协助单位的义务及拒不协助的责任。目前对协助执行单位协助义务的规定过于简单,在执行实践中,遇到有些单位拒不协助或消极协助执行时,法院执行人员往往感到无可奈何。因而,有必要在法律层次明确协助执行人的协助义务,要明确拒不协助调查、执行,消极协助调查、执行的后果,适当将民事责任扩大到行政责任、刑事责任。当协助单位感受到协助压力时,被执行人的压力就会加倍增加。因为,没有什么单位敢于损失自己的利益而来包庇一个被执行人的利益的。这样一来,村民委员会、居民委员会、物业管理公司以及其它单位,将不能消极配合、积极通风报信了。被执行人也无望四处躲避执行了。
以上三点做到了,被执行人在执行中的利益损失加大了,被执行人的心里压力大了,被执行人的履行积极性也就大了。当绝大多数人主动履行义务了,执行难也就自行消失了。当然,要做到以上几点,需要对执行法律进行解释,需要全国人大或其常委会对刑法作出解释,需要国家加快建立个人信用网络。执行难,不是法院的错,也不是法院可以独自解决的,所以必需其它国家部门的配合及重视。至于上述目标的实现,可能不是一朝一夕的事,但本人相信,只要人们要良好的道德执行,要良好的社会执行,执行难就必需解决,以上三点就必需做到。将执行工作的目标,定位为顺利完成结案率,而忽视执结率的低下,毕竟不是大家想看到的现象。上述现象只能是说明法院这一个执行机构在执行中感到无力、无助时,而做的一个无可奈何的选择。所以,要解决执行难,必需联合社会的力量,加大被执行人的利益损失,冻结其经济活动,从而调动被执行人主动履行义务的积极性。


司法实践中待明确的几个有关诉讼时效制度的问题

张建平
(福建厦门今朝律师事务所)


诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权力即丧失请求法院保护其民事权利的法律制度。规定诉讼时效的目的在于督促债权人积极主张权利,保持民事流转关系的稳定性。在民事诉讼中,债务人常以超过诉讼时效期间为由对抗债权人的权利主张,在许多案件当中诉讼时效问题成为案件的争议焦点,是否超过诉讼时效期间往往是决定诉讼双方当事人胜诉或败诉的关键问题。
我国把诉讼时效制度纳入实体法范畴,有关诉讼时效的规定散见于《民法通则》及相关实体法中,《民法通则》对诉讼时效制度规定得比较笼统、抽象,缺乏可操作性,人民法院在具体审理案件过程中对涉及诉讼时效制度理论缺乏统一认识,从而导致司法实践中对有关诉讼时效问题存在一些争议。笔者在执业过程中碰到过一系列有关诉讼时效的棘手问题,针对这些频频出现的实务问题,笔者查阅了大量资料进行着理论上的研究,本文拟在归纳、整理前人研究成果的基础上,结合本人在从事律师实务中的一些体会,提出对一些问题的粗浅看法,以期抛砖引玉。
一、 关于我国现行法律有关诉讼时效起算标准;
我国《民法通则》及其他法律都规定诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起算。笔者认为该规定存在以下问题:1、在一些情况下,侵害事实发生后债权人可能马上知道自己的权利被侵害却在较长一段时间内无法知道具体的侵害人,或是无法确定债权的具体数额(如损失无法很快确定),此时债权人无法主张自己的权利,这种情况下人民法院应如何认定诉讼时效的起算点?笔者认为对类似情况,就不宜从债权人知道权利被侵害而开始确定诉讼时效期间的起始时间,否则必对被侵害人不公;2、“权利被侵害”做为诉讼时效起算的标准过于狭隘,无法包含其他“权利未被侵害”时的诉讼时效的起算等问题。如在无因管理之债中,就不存在谁“侵害”了谁的权利?这种情况下如何适用权利被侵害的标准?3、人民法院在适用“知道”或“应当知道”标准来认定诉讼时效期间起算时有很大随意性,“应当知道”包含过多主观判断的内容,易依发争议;
我国部分的民法学者们已经意识到了这个问题,已经开始在民法典的起草中采用请求权产生或可行使作为诉讼时效起算的标准,如中国民法典研究课题组所提出的《中国民法典:总则篇条文建议稿》第193条第1项就规定:“除法律有特别规定外,时效依以下规定开始计算:(一)时效期间自权利能够行使时开始计算”,笔者认为这样的表述能避免如前所述的不足,且更符合诉讼时效制度设立的目的,较之现有规定更趋科学;
二、 关于无履行期限债务的诉讼时效的起算;
在该问题上存在两种截然不同的观点;主流的观点(同样也是司法实践当中多数情况下适用的观点)是:就没有约定履行期限的债权而言,履行期限自债权人第一次主张权利之时或债权人确定的一定的宽限期到来之时届满。债权成立后,履行期限没有届满,债权人的请求权就没有发生,当然亦不存在对权利的侵害,这时候开始计算诉讼时效与民法通则关于诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时开始起算的规定相悖。只有在债权人催讨而债务人不履行债务的情况下才构成对债权人权利的侵害,而在此之前不存在对权利的侵害的问题,不应计算诉讼时效。无履行期限的债务在债务人未同意履行债务、债权人未向债务人请求过清偿债权,诉讼时效期间不起算。
崔建远是这一类观点的主要支持者,其所著的《无履行期限的债务与诉讼时效》(见《人民法院报》)一文中有如下表述:“给付义务可分为原给付义务与次给付义务。原给付义务本身有履行期限、合同的存续期限制度管辖,诉讼时效制度备而不用,不直接发生效力。只有在原给付义务被违反,形成次给付义务的情况下,诉讼时效制度才实际发挥作用。次给付义务生成之时,也就是违约行为发生之时,构成民法通则所谓权利人知道或者应当知道权利被侵害,诉讼时效期间开始起算。”
2004年1月12日发布的《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》的第三条作出的规定与上述主流观点基本一致,其规定如下:“债务没有约定履行期限的,诉讼时效的起算根据以下情形确定:(一)债权人要求债务人履行债务,并向债务人明确债务履行期限的,诉讼时效从债权人确定的履行期限届满之日起计算;(二)债权人要求债务人履行债务,债务人明确表示拒绝履行的,诉讼时效从债务人表示拒绝履行之日起计算;(三)债务人向债权人出具了履行债务计划,债权人没有异议的,诉讼时效从履行计划载明的最后履行期届满之日起计算。”
但对于无履行期限债务的诉讼时效的起算,还有部分学者认为应从债权成立之日起算,持该观点的以台湾学者居多,如我国台湾学者王泽鉴先生就认为,“债权未定清偿期者,债权人得随时请求清偿(第315条)。是此项请求权自债权成立时即可行使,应自债权成立时起算。”我国台湾另一民法学者史尚宽先生也持相同观点,他认为:“债权未定清偿期者,债权人得随时请求清偿,为民法第315条所明定,此类请求权,自债权成立时起即可行使,依民法第128条,其消灭时效应自债权成立时起算。” 台湾民法学者黄立先生也有如下论述:“基于债权未定清偿期者,在债权成立时,债法上请求权之时效即已开始,而与义务人之拒绝给付无关。我国台湾民法也是以“请求权可行使”作为诉讼时效起算的标准。
持此观点的学者大多认为,正是由于我国民法通则采用“权利被侵害”作为诉讼时效起算的标准,误导了这种特殊情形下的主张权利的诉讼时效的起算问题。
相比较两种观点而言,笔者认为前一观点更务实,更有利于保护债权人合法权益,但笔者认为后一观点更符合诉讼时效制度的立法本意。诉讼时效制度设立的目的就是督促债权人行使权利,债权人对于未约定还款期限的债权自债权成立之日就可主张返还,换言之其权利即可行使,诉讼时效自应开始起算,否则在一般的借款合同中如果未写明还款期限,在不超过民法通则关于20年最长时效期间的前提条件下,权利人就可按照自己的意思不管什么时间都可主张,岂不使诉讼时效制度形同虚设?此外,欠条、借条内容大致相同,只因“欠”、“借”一字之差而适用不同的诉讼时效必将导致不公,如果公民都来用此作法来规避法律,例如把所有的欠款都写成或者合法的转变成借款关系,此种情形下的诉讼时效制度还有什么存在意义?
三、 关于分期履行的合同的诉讼时效的起算。
分期履行的合同,其诉讼时效应按每一期的期限届满日分别起算还是从最后一期届满后起算,存在争议。有部分学者认为在合同约定分期履行的情况下,实际是将整体的债务分割为若干个数额、履行期限,甚至是法律后果互不相同的、相对独立的债务。债务人应当在各相对独立的债务的履行期限届满时履行义务,否则构成违约,亦即构成对债权人相对独立的这部分合同权利的侵犯。根据民法通则关于诉讼时效自知道或者应当知道权利被侵害时计算的规定,应按每笔相对独立的债权履行期限届满时分别起算。但也有观点认为:尽管合同是分期履行,但其义务的设定是依据同一份合同,其义务内容是作为一个整体构成了相对人的权利内容,权利人基于该合同所享有的权利同样也是一个整体的合同权利,其主张合同权利也是对整体权利的主张,故权利人可以在该项作为整体的权利最终到期而未能实现时,才就该项权利提出主张,诉讼时效自然应从整体义务的履行期限届满后开始计算。《广东省高级人民法院关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》第四条就规定:同一笔债务分期履行的,诉讼时效从最后一期债务履行期限届满之日起计算。
相比较而言,笔者认为后一种观点更为可取,该观点更符合司法效率的原则,不会给当事人增加讼累,也可以防止法院就同一问题多次进行审判,甚至作出不同的判决;
四、 关于诉讼时效的中断事由
1、债权人主张权利的对象;按《民法通则》第140条的规定,债权人提出要求是引起诉讼时效中断的一个法定理由。但债权人向谁提出要求能引起诉讼时效的中断,法律没有作明文规定,因此司法实践当中经常容易产生争议。笔者认为债权人主张权利当然应直接向债权人提出请求,但在债权人向债务人提出权利请求有困难的情况下,债权人向下列债务人以外的第三人主张权利也同样可以引起诉讼时效的中断:一是债务人的代理人,包括法定代理人、指定代理人或委托代理人;二是债务人财产的保管人;三是为债务人所负债务承担连带保证责任的保证人;四是与债务人承担连带赔偿责任的其他债务人;五是有关单位,如有权处理或调解债权人与债务人之间纠纷的民间组织或行政机关。
2、催讨公告的效力;在债务人分散且众多的情况下,或是债务人有意躲避的情况下,权利人是否可以以公告的形式向义务人主张权利有待明确。我国现有司法解释仅有条件的确认了以公告形式主张权利具有引起诉讼时效中断的效力(最高人民法院法函(2002)3号《关于贯彻执行最高人民法院“十二条”司法解释有关问题的函》的答复明确规定:金融资产管理公司对已承接的债权,可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断的证据),笔者认为依据这一规定的精神应扩大对公告的适用范围,以更好的保护债权人所享有的合法债权,防止债务人恶意逃避债务;
3、邮寄催讨情况下的举证要求;在以挂号信或特快专递形式邮寄催告函的情况下,部分法院认为债权人除提供其将催讨函交寄邮政部门的证明外还应提供证据证明义务人收到了主张权利的函件方可主张时效中断;另有部分法院认为只要债权人提供了其将催讨函交寄邮政部门的证明,而债务人不能证明未收到邮件及所邮寄的内容系与主张权利无任何关系,法院即可认定该邮寄系主张权利的函件债权人即可主张时效中断。笔者更赞同后以处理方式,因邮局的记载大多超过半年就不保存,而挂号信或特快专递在邮寄过程中丢失或不能送达给收件人的比例微乎其微,在权利人能够提供其向邮局交邮且邮寄内容系催款函的情况下,应对其主张予以采信。在目前社会信用缺失,债务人逃废债务现象严重的情况下,法院在认定诉讼时效中断方面,不能对权利人过于苛刻。实践中,权利人为避免举证的困难,往往向义务人主张权利时进行录音、录像,甚至请公证机关公证,导致行使权利的成本提高。不可否认,这一现象与法院在审理民商事案件对权利人的举证责任的苛刻要求有一定关系。
五、 关于法院可否依职权主动适用时效问题。
我国民法通则没有明确规定法院是否可以不基于当事人的主张而主动适用诉讼时效,因此各地法院在处理此问题上也存在分歧。有部分地方法院认为法院可以依职权审查诉讼时效是否届满,无需当事人主张。而多数法院认为法院无权主动适用诉讼时效。笔者认为多数人的观点更为可取。
时效只能由当事人主张而不能由法院主动援用是罗马法上就有一项重要原则,大陆法系多数国家继承了这一原则,禁止法庭主动适用诉讼时效。例如,法国民法典第2223条规定:法官不得主动援用时效的方法。日本民法典第145条也规定:除非当事人援用时效,法院不得根据时效进行裁判。瑞士债务法第142条也规定:审判官不得以职权调查时效。德国和我国台湾地区的民法典虽未明文规定,但学说与判例一致认为法官不得依职权主动援用丧失时效。
存在的问题:目前法院不主动援用诉讼时效几乎已成为通例,但部分法院在债务人缺席的情况下却主动审查时效问题(笔者在厦门市思明区人民法院代理的案件就曾受此待遇),笔者认为这一做法欠妥。理由如下;诉讼时效届满对于权利人而言丧失胜诉权,而对于义务人而言取得时效抗辩权。时效抗辩权既然是一种民事权利,当事人可以行使,亦可以放弃,在义务人选择放弃时效利益抗辩权的情况下,法院主动援用诉讼时效,有违民法的意思自制原则,亦与民法通则第138条关于超过诉讼时效期间当事人自愿履行的,不受诉讼时效的限制的规定相悖;在债务人缺席的情况下应视为债务人放弃包括时效抗辩权在内的全部抗辩权,在当事人缺席的情况下法院对债权人的主张从严审查以免错判并无不妥,但主动审查时效缺乏法律依据,缺席反能享受特殊关照也有违公平原则;

[1]请详见广东法院网“广东省高院规范性文件”栏目, http://www.gdcourts.gov.cn/gfxwj/mss/t20040112_3141.htm,2004年5月9日访问。
[2] 读者也可分别在人民法院报等网站中查阅:http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=50519,http://www.china-judge.com/ReadNews.asp?NewsID=2179&BigClassID=16&BigClassName=&SmallClassID=19&SmallClassName=&SpecialID=0,http://rmfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=44763,2004年5月9日访问。
[3] 参见拉伦茨著、王晓晔等译《德国民法通论》,法律出版社2003年版,第339页。拉伦茨先生的原文是“如果债务人须在预告后经过一定期间才履行时,则时效的开始将推迟至这个特定的期限的结束(民法第199条第2句)。人们可以把这一规定看做是一种证明,即时效的开始不仅要考虑请求权的发生,也要考虑到请求权的到期。”
[4] 梅迪库斯著、邵建东译《德国民法总论》,法律出版社2001年版,第94页。
[5] 请参见杜景林、卢谌译《德国民法典》,中国政法大学出版社1999年版,第43页;邵建东等译《德国债法现代化法》,中国政法大学出版社2002年版,第16页、第17页。
[6] 王泽鉴著《民法总则(增订版)》,中国政法大学出版社2001年版,第531页。我国台湾民法典第315条规定“清偿期,除法律另有规定或契约另有订定,或得依债之性质或其它情形决定者外,债权人得随时请求清偿,债务人亦得随时为清偿。”
[7] 史尚宽著《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第637页。我国台湾民法第128条规定“消灭时效,自请求权可行使时起算。以不行为为目的之请求权,自为行为时起算。”
[8] 吴兆祥等译《瑞士债法典》,法律出版社2002年版,第17页。
[9] 中国民法典课题研究组《中国民法典:总则篇条文》,载于中国民商法律网,2004年5月9日访问。http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=11068
[10] 王利明著《民法总则研究》,中国人民大学出版社2003年版,第728页。其主要意思是按照我国民法通则第137条的规定,在确定诉讼时效的起算点时,首先是权利必须在客观上受到侵害。
[11] 黄立著《民法总则》,中国政法大学出版社2002年版,第463页。黄立先生解释说:“依该说,时效的开始,以权利受侵害为前提,故名。”